【案情介紹】

　　旅游公司與汽運公司于2000年4月28日簽訂“租車協議書”一份，約定旅游公司向汽運公司租用11輛空調大巴車，每輛2.3萬元;汽運公司保證車輛行駛安全，負責運送旅游公司的一個旅游團A.簽訂協議時，旅游公司先付1萬元定金，余款于4月30日上午11時起交清，否則沒收定金，取消租車協議;汽運公司于5月1日12時10分在廣西北�；疖囌窘诱荆�于晚上12時前到達�？�，租車時間至5月5日;汽運公司必須遵守協議，必須配合旅游公司的安排，不得遲到，不得無理取鬧，如有違反，雙倍返還定金。

　　簽約后，旅游公司于4月29日交1萬元的定金和8萬元租車費。因旅游公司未按時付清全部款項，故致函汽運公司稱，因“五一”放假，所余款項于5月5日付清。汽運公司在從北海至�？诘男谐讨校�因六號車發生故障，致使整個團隊不能按約定的時間到達�？�;另外十號車在高速公路上行駛中因司機急剎車，致使一名導游郭某和另外七名旅客不同程度受傷。行程結束后，汽運公司于5月16日要求旅游公司付清余款，旅游公司只付3.7萬元，同時交投訴信一份、醫療費單據給汽運公司，汽運公司表示拒絕。5月25日汽運公司再次要求旅游公司付清余款4.3萬元未果，遂向法院起訴。在開庭審理過程中，旅游公司認為不付余款給汽運公司是因其在履行合同過程中有違約行為，造成B旅行社拒付尚欠該公司的團費23846元。

　　一、 解題理論前提的概述

　　請求權基礎分析方法的基本模式是“誰得向誰，依據何種法律規范，主張何種權利。” 可以歸結為三個要素、三個步驟。

　　三個要素包括：一是請求權的主體。誰向誰提出請求，也即具體案件中的原被告分別是誰?二是主張，即請求的權利類型和內容。三是法律規范，即請求權的基礎。

　　三個步驟：首先確定請求權。第一，理清案件事實的基礎上判斷請求權的性質，是給付之訴、形成之訴還是確認之訴，請求權的主體和內容是什么，即誰向誰提出什么請求?這是分析問題的前提。第二，對請求權按照一定的邏輯順序通盤進行檢索。當事人主張的請求權依其內容可歸為六類：“契約上請求權、返還請求權、損害賠償請求權、補償及求償請求權、支出費用請求權和不作為請求權。”請求權基礎原則上按照下列次序檢查：合同上的請求權、無權代理等類似合同上的請求權、締約過失請求權、無因管理上請求權、物權關系上請求權、不當得利請求權、侵權行為損害賠償請求權、其他請求權。最后，對請求權進行初步鎖定。“對請求權進行邏輯順序的考察，可以逐步排除一些與案件事實不符的、或對于當事人行使權利不利不夠經濟的請求權。” 在排除了一定的請求權之后原告要初步確定一種或幾種對其較為有利的請求權。只有在對請求權進行鎖定之后才能對其進行請求權基礎的分析。

　　其次，探尋請求權基礎，即找法。請求權基礎分析方法分析案例的核心任務是找法，思維往返于案件事實與法律規范之間，探求到能支持一方當事人向他方當事人主張的法律規范。

　　再次，對法律規范的構成要件進行分析，把分解的案件事實歸入到法律規范的構成要件中去。分析當事人的主張所依據的事實能否與法律規范要件相吻合，進而判定該當事人的主張應否予以支持，對案件作出判決，定分止爭。

　　二、本案析解

　　本案訴訟主體并不復雜，原告汽運公司，被告旅游公司。但案情本身牽涉多個主體：旅游公司、汽運公司、三門峽旅游團、旅客導游。為了更好地分析請求權基礎方法的應用，本文對他們之間的請求權關系分別進行了分析。主要涉及以下問題：

　　1、汽運公司的訴訟請求是什么性質的請求權?他的請求權基礎何在?該訴訟請求能否得到支持?

　　2、旅游公司可以主張何種權利?他的抗辯應否得到支持?

　　3、游客能向誰主張何種權利?請求權基礎是什么?

　　4、導游受傷該向誰主張什么權利?

　　(一)汽運公司的請求權分析

　　本案中汽運公司向法院起訴，要求旅游公司付清余款4.3萬元。此問題要回答：汽運公司能否對旅游公司有所主張權利?主張什么權利?依據什么主張權利?回答這些問題要分析請求權關系的性質、主體及其法律基礎以及是否具備行使履行請求權的要件?

　　1、請求權性質的確定

　　汽運公司基于雙方訂立的合同請求旅游公司付清余款，為合同關系上的主給付請求權。但是該請求權具體是什么合同關系上的請求權?這是找法的思維前提。我們認為旅游公司和汽運公司之間成立客運合同關系�！逗贤�法》二百八十八條規定：“運輸合同是承運人將旅客或者貨物從起運地點運輸到約定地點，旅客、托運人或者收貨人支付票款或者運輸費用的合同。”從權利義務內容上看運輸合同的本質是一方承擔運送旅客的義務，另一方交付運輸費用。合同關系的主體為承運人和旅客。本案當事人協商一致達成的書面合同文書雖然稱為“租車協議書”，但是從對合同條款中當事人雙方權利義務的設置來看，汽運公司負有運輸旅游公司的旅游團的義務，且要求保證車輛行駛安全，配合旅游公司的安排，不得遲到等，這些都很明顯是客運合同中承運人一方的主要義務。而旅游公司一方交付的費用雖然稱為“租金”，但其本質是客運合同中的客票性質，是對汽運公司運輸行為所支付的對價。所以從合同權利義務方面分析，我們認為本案中旅游公司和汽運公司簽訂的合同是旅客運輸合同。

　　但是需要說明的是，依據該條規定，運輸合同的主體是承運人和旅客，旅客既是運送對象也是合同主體。但本案中訂約當事人卻是旅游公司和汽運公司，由旅游公司直接向汽運公司支付運輸費用，承運人運送行為的對象是旅客，旅客是利益的實際承受者。我們認為可以將此種合同認定為為第三人利益合同，旅客在該合同關系中處于利益第三人地位。突破了合同效力的相對性。而旅客和旅游公司之間可能存在包價旅游合同關系。下文在分析旅客與旅游公司的關系時詳述。

　　2、請求權基礎分析

　　既然汽運公司和旅游公司之間是客運合同關系，那么應當主要在《合同法》運輸合同相關章節尋求能夠支撐汽運公司要求旅游公司繼續履行支付運輸費用這一主張的具體法律規范，并綜合考察汽運公司是否具備行使履行請求權的充分且正當的理由。

　　履行請求權應當具備以下要件：合同成立并有效存在，所主張的請求權沒有因清償、抵銷等消滅、不存在履行請求權的抗辯。

　　(1)客運合同是否成立且有效

　　《合同法》第六十條規定：“當事人應當按照約定全面履行自己的義務。” 第二百九十二條規定：“旅客、托運人或者收貨人應當支付票款或者運輸費用。”首先，當事人提出給付請求權必須有已經成立且有效的合同存在。合同成立的基本構成要件包括：①存在雙方締約人，②雙方意思表示一致，③存在合同要約和承諾階段。 本案的客運合同經雙方合意而訂立，很明顯已經滿足上述要件�！逗贤�法》第二百九十三條規定：“客運合同自承運人向旅客交付客票時成立，但當事人另有約定或者另有交易習慣的除外。”

　　據此，在客運合同中，優先適用當事人的約定和交易習慣。本案合同于4月28日簽訂，合同約定旅游公司先付1萬元定金，余款于4月30日上午11時起交清，否則沒收定金，取消租車協議。從這個合同條款中可以看出，在余款未交清之前，客運合同已經成立了，否則就無所謂“取消租車協議”之說，更不存在不返還定金的違約責任承擔的問題。所以，本案的客運合同已經成立。同時已經成立的合同如果不存在合同無效條件則生效。所以從合同成立生效這方面來說，汽運公司可以要求旅游公司繼續履行合同并承擔違約責任。

　　(2)旅游公司的抗辯是否成立?

　　履行請求權的行使還必須以對方不存在對抗履行請求權的抗辯事由為必要。本案中旅游公司以汽運公司違約為由對汽運公司的訴訟請求進行抗辯。這種抗辯能否成立關鍵是看旅游公司在本案中能否行使履行抗辯權，行使何種履行抗辯權?《合同法》第六十七條規定：“當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求。”一方當事人行使先履行抗辯權要求當事人互負債務且有先后履行順序，而對方當事人不履行義務或者沒有按照約定履行義務�！逗贤�法》第二百九十條規定：承運人應當在約定期間或者合理期間內將旅客、貨物安全運輸到約定地點。如果承運人違反該條義務則構成違約，那么旅游公司的先履行抗辯成立。具體到本案，首先，雙方當事人的合同義務有先后履行順序：旅游公司于4月29日交1萬元的定金和8萬元租車費。因旅游公司未按時付清全部款項，故致函汽運公司稱，因“五一”放假，所余之款于5月5日付清，汽運公司同意了在旅游公司未交清租車費的情況下開始履行合同。因此實際上雙方針對旅游公司剩余租車費的交付期限進行了一個合同變更，變更為5月5日履行。所以在判斷旅游公司對剩余租車費的交付是否已經構成遲延上，應當以變更后的5月5日為準。而汽運公司的運輸行為依據合同條款的約定，于5月1日12時10分在廣西北�；疖囌窘诱�，于晚上12時前到達�？冢�租車時間至5月5日。其次，汽運公司有違約行為。合同約定5月1日晚上12時到達�？�，可是由于汽運公司的6號車出故障，致使車隊于次日凌晨5時才到達�？�，明顯違反了雙方約定的履行期限。運輸途中車輛發生故障是由于承運人一方沒有進行適當的運輸前的準備導致，并能由承運人采取適當措施而避免，所以這一行為本身也是因為具有過錯的違約行為。再者，汽運公司的10號車在高速行駛而前方又無障礙的情況下緊急剎車，導致一名導游右臂骨折，另有7人也有不同程度的碰傷。這違反了第290條規定的安全運輸義務。綜上，既然雙方之間有履行合同義務的先后順序并且先履行義務的汽運公司具有違約行為，所以旅游公司作為后履行一方有權拒絕其相應的履行要求旅游公司既然能夠行使其先履行抗辯權，那么汽運公司要求旅游公司繼續履行交付運輸費用的主張則不能得到支持。

　　(二)旅游公司的請求權

　　旅游公司與汽運公司簽訂了客運合同，并交付運輸費用，是客運合同的訂約主體(要約人)，旅游公司和汽運公司之間建立了直接的合同關系。該合同是利他合同。在義務人不履行或不適當履行并造成利益第三人損害的的情況下有權請求對方賠償損失。就請求權的性質而言，這是違約損害賠償請求權。但要約人的損害賠償請求權請求賠償的是因沒有向第三人給付所造成的損害。

　　《合同法》第三百零二條規定：“承運人應當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外。”這是對承運人違反安全運輸義務后責任承擔的規定。本案中旅游公司可以請求汽運公司向導游和旅客賠償醫療費。

　　同時，汽運公司的違約導致旅游公司對游客(三門峽旅游團)違約，所以前文已經分析旅游公司拒絕交費剩余款項是應當支持的。

　　(三)旅客的請求權

　　本案中汽運公司延誤時間使旅客沒有按時到達景點、七名旅客因司機的過錯行為受傷，那么這些旅客的權利如何救濟?他們應當向誰主張何種權利?旅客和汽運公司之間、旅客和旅游公司之間分別是什么關系?

　　本案中旅游公司和旅客間從更廣泛意義上講是旅游合同關系。旅客支付旅游費用，旅游公司提供旅游服務。汽運公司相對于旅游服務當事人為第三人。實踐中第三人參與旅游合同履行過程的現象極為普遍，旅游公司提供給旅客 的是綜合旅游產品。多種服務項目并非都由旅游公司親自去履行，往往由旅游公司與運輸公司簽訂旅客運送合同、與飯店簽訂旅客住宿合同等等。汽運公司提供運送服務實際上是旅游合同服務項目的一個方面。旅游合同是無名合同，我國《合同法》沒有對旅游合同作出明確規定，實踐中這種合同隨著旅游業的日益發展越來越普遍，因為缺乏法律規范，人們對這種合同的性質認識不一，發生糾紛時只能依據一般法律原則或交易習慣，或者對相關內容參照其他有名合同予以處理。

　　參與旅游合同履行的第三人的法律地位直接決定著旅游公司承擔責任的范圍。結合本案，我們將該客運合同認定為利他合同，基于以下考慮：一是，這樣更加有利于保護旅客作為消費者的利益。二是根據前述國家旅游局發布的《國內旅游組團合同范本》第12條第7項的規定來看，游客有權直接要求運輸公司承擔損害賠償的責任。ICTC第15條第四項規定：“旅行者就其所受到的損失之全部或補償性賠償對責任第三人擁有直接訴權” .三是，就本案來講，客運合同的訂約主體確實是汽運公司和旅游公司。

　　基于上述對本案客運合同性質的認定，結合現行法，我們認為旅客的請求權主要有：

　�、� 針對汽運公司的違約損害賠償請求權

　　將旅游合同中旅客運送、住宿等涉及第三人為旅游給付的情形中，視此時的客運合同為利他合同，使得旅客處于受益人的地位，第三人不履行或不適當履行合同的，旅客可以直接向其行使履行或違約損害賠償請求權，要求其承擔違約責任。《合同法》第三百零二條規定：“承運人應當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外。”這是對承運人違反安全運輸義務后責任承擔的規定。本案中，7位旅客的碰傷，均是由于汽運公司的司機在高速行駛而前方又無障礙的情況下緊急剎車的行為導致的，并非旅客自身健康原因造成，亦非旅客故意或重大過失，不存在上述法律規定的免責事由，所以，汽運公司違反了安全運輸義務承擔違約責任，應當賠償旅客因違約而導致的人身傷害，即案中的醫療費用。《合同法》第107條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”對汽運公司6號車的遲延履行旅客也可以請求其承擔違約責任。

　�、� 針對汽運公司的侵權損害賠償請求權

　　《民法通則》第119條規定：“侵害公民身體造成損害的，應當賠償醫療費、因誤工減少的收入、殘疾者生活補助費等費用……”汽運公司的司機在高速行駛而前方又無障礙的情況下緊急剎車的行為導致游客被碰傷，顯然司機存在過失，汽運公司應當承擔侵權的民事責任。

　　這里旅客針對汽運公司的違約損害賠償請求權和侵權損害賠償請求權發生競合。《合同法》第122條的規定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。”依據這條規定，并結合我國民事訴訟中的一案不再理原則，當事人可以選擇一個請求，一旦敗訴后不得以另一請求再訴。因此，當事人選擇何種請求對自己更為有利，就顯得十分重要。

　　③ 針對旅游公司的違約損害賠償請求權

　　旅游公司和旅客之間成立旅游合同關系。雖然《合同法》對此類合同沒有明文規定，但可以根據參照有名合同并依據《消費者權益保護法》等規定處理�！逗贤�法》第107條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”《合同法》第121條規定：“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決。”《中華人民共和國消費者權益保護法》第十條規定：“消費者享有公平交易的權利。消費者在購買商品或者接受服務時，有權獲得質量保障、價格合理、計量正確等公平交易條件，有權拒絕經營者的強制交易行為。”第十八條規定“經營者應當保證其提供的商品或者服務符合保障人身、財產安全的要求。”第四十一條：“經營者提供商品或者服務，造成消費者或者其他受害人人身傷害的，應當支付醫療費、治療期間的護理費、因誤工減少的收入等費用，造成殘疾的，還應當支付殘疾者生活自助具費、生活補助費、殘疾賠償金以及由其扶養的人所必需的生活費等費用……”旅客是廣義上的接受旅游服務的消費者，汽運公司是第三人。

　　本案中6號車因為發生故障而導致旅客遲延到達旅游景點，根據汽運公司瑕疵履行這一違約事實即可認定旅游公司違反了瑕疵擔保義務，提供的旅游服務有瑕疵，旅客可以依據上述《合同法》第121條、《消費者權益保護法》第10條的規定要求旅游公司承擔違約責任或者對其作出履行抗辯，本案中三門峽旅游團拒付尚欠旅游公司的23846元團費應當支持，有正當的理由。

　　七名旅客的醫療費用，在向汽運公司主張未果的情況下可以直接要求旅游公司承擔違約責任，由旅游公司承擔損害賠償責任。但這種責任是違約責任，不能向旅行社主張精神損害賠償。因為，旅游公司對七名旅客的受傷并無過錯，不構成侵權行為。

　　另外，退一步來講，即使合同法缺乏對旅游合同進行調整的法律規范，但從我國法律、法規的立法精神是保護弱者的利益為前提，司法審判的價值取向應傾向于保護弱者的合法利益。

　　(四)導游的請求權

　　1、導游對旅游公司的請求權

　　導游的法律地位依其是否與旅游公司之間是否存在勞動合同關系而有所不同。

　　如果導游和旅游公司之間存在勞動合同關系，導游可以依據《勞動法》《工傷保險條例》等向所在單位旅游公司請求獲得工傷待遇，在此不作討論。

　　如果導游與公司之間未簽訂勞動合同并且也沒有建立事實上的勞動關系，雙方僅存在事實上的臨時雇用關系，旅游公司也應對導游的損害承擔人身損害賠償責任�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。”

　　2、導游對汽運公司的請求權

　　在這一點上，導游與旅客的請求權相同�？梢曰�于汽運公司的侵權行為請求人身損害賠償，也可行使客運合同關系上的違約請求權。但存在責任競合(請求權競合)。依《合同法》第122條的規定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。”

　　需要說明的是導游對汽運公司的請求權和對旅游公司的請求權并不沖突，因為它們是基于兩種不同的法律關系。

　　三、總結

　　綜合本案，我們認為：旅游公司和汽運公司之間存在直接的客運合同關系，但從民法理論和價值判斷的角度我們將這種合同認定為第三人利益合同。旅游公司與旅客間建立直接的旅游服務合同關系。導游和旅游公司之間存在勞動或雇傭關系。在不同層次的法律關系之上成立包含多種性質和類型請求權的請求權體系。本案中原告汽運公司的主張不應予以支持，導游和七名旅客的醫療費用由最終的責任人汽運公司承擔。

　　本案是旅游業界非常典型的第三人參與旅游合同履行的案例，涉及多方主體，多種法律關系，旅游公司、游客(旅游團)、汽運公司、導游相互之間究竟是什么關系?第三方違約導致一連串責任的發生。

　　本案處理難度很大，主要因為立法上的嚴重漏洞。建議：一是加快旅游合同的立法。二是在《合同法》中規定第三人利益合同制度，而不僅限于《合同法》第64、65條的規定。