冷默

　　9月，隨著一批批新生走進學校，很多畢業生也在企業里經歷了由學生向“社會人”的轉變過程。大多數的新員工都能順利通過試用期，從而轉正為正式員工。但還是有個別的勞動者會遇到企業單方面延長使用期，或者在試用期間試圖“白用”員工的事件。那么，在試用期間，到底有哪些是侵犯勞動者權益的?據此，筆者采訪了上海江三角律師事務所律師屈曉蓉、劉麗珍。

　　試用期轉正、解除并非想象中那樣簡便易行

　　屈曉蓉表示，試用期，從某種程度上來說，是用人單位和勞動者雙方相互了解的考察期。在此期間，用人單位可以對勞動者的素質和工作能力等進行考察;勞動者也可以對用人單位的運營情況及企業文化進行深度了解;進而通過雙方的雙向選擇作出“轉正”或“解除(勞動合同)”的決定。因此，“試用期”一直倍受勞動關系雙方的關注和重視。然而，從“試用”到“轉正”或“解除”，并非如勞動關系雙方想象的那樣“顧名思義”且簡便易行，最關鍵在于，用人單位解除試用期員工除滿足提前通知要求，還需符合內容方面的法定要件，而對此，很多用人單位的理解也有偏差。

　　1 對于新員工可以先“試用”再簽勞動合同嗎?

　　現今，不少用人單位會說：“我公司正在試用這些員工，所以還沒有與他們簽訂勞動合同。”這種做法是否合法，勞動者是否只能被動接受而無計可施呢?

　　“試用”建立在合同基礎上

　　試用期存在的前提是勞動關系雙方之間簽訂有勞動合同，而且試用期條款是勞動合同中的一部分，需要雙方進行約定才能存在。在沒有簽訂勞動合同的情況下，用人單位和勞動者之間形成的是事實勞動關系，根本不存在試用期的問題。因此，用人單位此種想當然的“試用”不但無法達到預期的目的，而且容易引發糾紛。對于勞動者而言，則應該了解試用期的相關規定，以便及時發現并指出用人單位存在的問題。如果此階段超過一個月，用人單位仍不簽訂書面勞動合同，勞動者可以要求用人單位承擔不簽訂書面勞動合同的雙倍工資賠償責任。

　　2 只要簽訂了試用期協議，試用期就成立了嗎?

　　不少用人單位認為只要和勞動者簽訂試用期協議，雙方之間的試用期就理所當然地成立。

　　約定試用期首先要合法

　　試用期有效存在的前提是法律承認其合法地位。也就是說，并非只要有約定就會存在合法有效的試用期，其還取決于法律是否存在相關的禁止性規定。根據《勞動合同法》規定可知，有以下幾種情形不適用約定試用期：勞動合同期限不滿三個月的 (不含三個月);以完成一定工作任務為期限的勞動合同;非全日制用工雙方當事人之間;勞動合同僅約定試用期的(此時，試用期不成立，該期限為勞動合同期限)。另外，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。由此可見，以上不得約定試用期的情形，用人單位均不得違反，否則，即使有約定，也屬無效約定而不產生試用期的效果。勞動者對此應有所明確，以便維護好自身權益。

　　3 只簽訂試用期協議而無勞動合同，試用期能成立嗎?

　　很多企業擔心簽了勞動合同會被套牢，因此與新進員工先不簽訂勞動合同而只簽訂一份試用期協議。

　　試用期協議可視為勞動合同

　　只有試用期協議而無勞動合同，試用期協議中有關試用期的約定無效，而協議本身將被視為勞動合同，試用期期限也相應成為勞動合同期限。因此，用人單位的這種操作方式并不能產生“試用期”的效果，反而會被視作放棄了對被錄用人員試用的權利。至于勞動者，將無須經過“試用期”而直接進入“正式員工”列編。

　　4 試用期可以隨意延長嗎?

　　有不少用人單位對是否可以延長事先約定好的試用期存在疑惑，有的企業甚至采取直接單方強制的方式進行延長。

　　試用期延長不能超過法定上限

　　試用期既然是勞動關系雙方可以自主約定的選擇性條款，那么理論上講也可通過一定的方式進行延長，但必須堅持兩個原則：一是雙方平等自愿，協商一致。這是因為延長試用期實質上是對于勞動合同原來試用期約定的變更，既然是變更，當然需要雙方協商一致。二是延長后的試用期不能超過用人單位對相關勞動者所能夠約定試用期的法定上限。

　　5 可以“零工資”試用嗎?

　　2009年之后，面對日益嚴峻的就業壓力，很多應屆畢業生為了盡快擺脫失業狀態，甚至愿意“零工資”試用。

　　試用期報酬不能低于“最低工資”

　　試用期屬于勞動合同期的組成部分，勞動關系雙方當事人如何履行各自的權利義務需要遵守法律規定。依據我國現行勞動法律的相關規定，勞動者提供正常勞動的，用人單位必須支付不得低于當地最低工資標準的勞動報酬。在此，“最低工資”屬于我國勞動法律對試用期工資的底線限制，屬于強制性法律規定。因此，“零工資”試用即使得到了勞動者的同意，也屬違法。

　　6 試用期員工是否可以隨時走人?

　　目前，很多勞動者也都存在一種誤解，即認為只要自己處在試用期，那么任何時候覺得不合適或者有更好的去處都可以隨時“走人”。

　　辭職須提前三日通知單位

　　依據我國現行勞動法律的規定，在試用期內，除用人單位具備法律明確規定的過錯性行為外，勞動者解除勞動合同應當提前三日通知用人單位。如果因勞動者未履行提前三日通知義務給用人單位帶來的相關的經濟損失，勞動者應當承擔賠償責任。因此，建議勞動者：即使處在試用期，也最好能夠依法遞交辭職，以避免不必要的糾紛產生。

　　7 只要考核不合格，用人單位就可以“不符合錄用條件”為由讓其“走人”?

　　司法實踐中，不少用人單位認為只要試用期員工考核不合格，用人單位就可以不符合錄用條件為由解除該員工。

　　“不符合錄用條件”之由須滿足四大要件

　　依據我國《勞動合同法》的規定，勞動者在試用期內被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同。

　　據此，用人單位在試用期通過考核證明某員工“不符合錄用條件”從而與之解除勞動合同，通常需滿足以下四項法律要件，即用人單位通過相關招聘文件、勞動合同附件等書面載體明確界定了勞動者的錄用條件并履行了相關告知義務;用人單位對勞動者的考核或其他錄用條件符合與否的評定系根據事先設定的錄用條件作出;用人單位有客觀、充分的證據證明員工不符合錄用條件;存在試用期約定且相關解除勞動合同通知書系由用人單位在試用期屆滿前做出并送達勞動者。

　　以上要件，環環相扣，缺一不可。用人單位在據此作出解除行為時應謹慎為之;而勞動者也須準確把握相關規定，從而保障自身權益不受侵害。