張某系外省市來滬務工人員，在某某餐飲公司任平面設計師一職。某某餐飲公司未與張某簽訂勞動合同，張某在某某餐飲公司最后工作至

　　2014年5月7日。張某在職期間企業實行指紋考勤，2013年12月28日、2014年1月25日，張某僅有下班打卡記錄，無上班打卡記錄。

　　2014年8月18日，張某向上海市閔行區勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁。

　　后某某餐飲公司不服裁決，遂訴至上海市閔行區人民法院，閔行區人民法院判決后企業仍然不服，向上海市第一中級人民法院提起上訴，要求判決：1、某某餐飲公司無須支付張某2013年

　　11月22日至2014年5月8日期間未簽訂勞動合同的雙倍工資差額25714.14元;2、某某餐飲公司無須支付張某解除勞動合同的經濟補償金4631.74元;3、某某餐飲公司無須支付張某2013年

　　11月15日至2014年5月7日期間的休息日加班工資2906.82元。

　　一中院于2015年5月21日立案后，進行了審理，最終駁回上訴，維持企業承擔未簽訂勞動合同的雙倍工資差額、解除勞動合同的經濟補償金、加班工資等費用的判決。

　　焦點一

　　勞動者主張“雙倍工資”由誰舉證?

　　“誰主張，誰舉證”，是勞動爭議仲裁的一般舉證規則。根據《勞動爭議調解仲裁法》第六條的規定，發生勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。與爭議事項有關的證據屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供;用人單位不提供的，應當承擔不利后果。

　　處理勞動爭議案件應適用民事訴訟舉證責任的一般原則，即“誰主張、誰舉證”，但是特定情形下需適用舉證倒置的原則，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》規定：“在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位做出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任。”

　　《勞動合同法》第十條規定：“建立勞動關系，應當簽訂書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。”第八十二條規定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。”

　　根據上海市高級人民法院《關于適用〈勞動合同法〉若干問題的意見》(滬高法[2009]73號)規定，勞動合同的訂立和履行，應當遵循誠實信用原則。勞動者已經實際為用人單位工作，用人單位超過一個月未與勞動者訂立書面合同的，是否需要雙倍支付勞動者的工資，應當考慮用人單位是否履行誠實磋商的義務以及是否存在勞動者拒絕簽訂等情況。當然，這種磋商應當是以訂立書面勞動合同為目的的磋商。

　　根據本市規定，如用人單位已盡到誠實義務，因不可抗力、意外情況或者勞動者拒絕簽訂等用人單位以外的原因，造成勞動合同未簽訂的，不屬于有關法律法規所稱的用人單位“未與勞動者訂立書面勞動合同”的情況;因用人單位原因造成未訂立書面勞動合同的，用人單位應當依法向勞動者支付雙倍工資。

　　但是用人單位對于勞動者拒絕簽訂勞動合同負有舉證責任。本案中，某某餐飲公司主張從張某入職開始，某某餐飲公司就要求與之簽訂勞動合同，但張某一直不愿意。張某辯稱，某某餐飲公司從來沒有提出與他簽訂勞動合同，更不存在他不愿意簽訂的情況。如果張某不愿意簽訂，某某餐飲公司應該提供證據。某某餐飲公司對其主張只有自己的陳述，并未提出其他相關證據，故法院對其該項主張不予采納。

　　焦點二

　　勞動者離職事實和類型由誰舉證?

　　勞動者主張用人單位解除勞動合同，應當對用人單位單方解除勞動合同的事實進行舉證。如果勞動者能夠對用人單位解除的事實做出合理陳述，并提供上述證據予以證明，則可以認定用人單位單方解除勞動合同的事實成立;如果勞動者不能對用人單位解除的事實做出合理陳述，也未能提供任何證據證明用人單位單方解除勞動合同的事實，則應當依法承擔舉證不能的不利后果。當然，勞動者主張解除勞動關系事實成立，用人單位主張解除勞動關系事實未成立，還應當對雙方提供的相關證據進行質證，圍繞該爭議事項進行庭審調查，可以通過審查退工辦理、勞動手冊歸還、工資結算以及工作安排等情況進行綜合判斷。

　　如果解除的事實成立，根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》，用人單位對于離職的類型負有舉證責任。司法實踐中，有關部門會審查由誰提出解除;屬于雙方協商解除，還是勞動者單方解除，還是用人單位單方解除。按目前法律規定，勞動者單方解除均應通知用人單位，勞動者未通知用人單位自行離開，用人單位可按勞動者單方解除處理的規定。此外，用人單位承擔勞動管理的職責，因此，誰提出解除，屬于何種解除形式的舉證責任應當由用人單位承擔。

　　如果用人單位對勞動者本人辭職或自動離職的事實未能提供相應證據予以證明，且又未就解除勞動合同符合法律規定進行舉證，可能被認定為用人單位違法解除勞動合同。用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行;勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。

　　本案中，對于張某離職事實，雙方并無爭議。但是對于離職類型，公司主張張某主動辭職，也沒有以法定理由提出解除，故不同意支付經濟補償金。而法院認為，張某提供的證據能夠證明張某于2014年5月8日與某某餐飲公司的法定代表人進行通話，結合張某之后兩次向某某餐飲公司郵寄離職信及解除勞動合同通知書之事實，采信張某所述，確認系張某以離職信及解除勞動合同通知書中載明的理由向某某餐飲公司提出辭職，雙方勞動關系因此而解除。根據《勞動合同法》第三十八條之規定，用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的，勞動者可以提出解除勞動合同。且勞動者根據該條規定的情形提出解除勞動合同的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償。據此，法院認為仲裁裁決某某餐飲公司支付張某解除勞動合同的經濟補償并無不當。

　　其實，退一步說，即使張某不提供主張離職類型的證據，但是因為誰提出解除，屬于何種解除形式的舉證責任應當由用人單位承擔，用人單位仍然有可能承擔解除的經濟補償甚至違法解除的經濟賠償。

　　焦點三

　　勞動者主張加班費由誰舉證?

　　根據《勞動爭議調解仲裁法》確立的原則，最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第九條明確：“勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。但勞動者有證據證明用人單位掌握加班事實存在的證據，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利后果。”

　　首先，加班事實的舉證并不適用舉證責任倒置。因為人不可自證其無，若將加班事實列入舉證責任倒置的范圍，由用人單位舉證，當用人單位不提供加班證據或提供不出否認加班事實的證據，則推定勞動者所稱的加班事實成立，這樣既缺乏法律依據，也會誘使勞動者不顧客觀實際隨意主張加班費，其實目前在司法實踐中也往往是由主張加班費的勞動者初步舉證。

　　其次，考慮到行使管理職能的用人單位與勞動者接近或掌握加班證據的能力不同，在舉證程度上可適當減輕勞動者的舉證責任。只要勞動者一方提出的初步證據可以證明有加班事實，即可視為其舉證責任已完成。舉證范圍可以是考勤表、交接記錄、加班通知，也可以是工資條、證人證言等。

　　第三，當勞動者舉證加班事實的證據由用人單位掌握，經其舉證后，舉證責任就轉移到了用人單位，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利后果。

　　本案中，當張某舉證加班事實的證據由用人單位掌握的，經其舉證后，舉證責任就轉移給了某某餐飲公司。公司不提供的，由用人單位承擔不利后果。經查，張某2013年12月28日及2014年1月25日僅有下班記錄，無上班記錄，仲裁委員會酌情按照每日出勤4小時計算，尚屬合理。張某要求某某餐飲公司按仲裁裁決履行，法院予以確認，并無不當。

　　另需注意，《工資支付暫行規定》規定，“用人單位必須書面記錄支付勞動者工資的數額、時間、領取者的姓名以及簽字，并保存兩年以上備查。”實踐中法院和仲裁機關也無法苛求用人單位保留多年以前支付加班費的證據，而只要求用人單位舉證爭議發生之日前兩年的證據，超過這一期間，就按照“誰主張，誰舉證”的原則分配舉證責任。