新三板掛牌關于競業禁止的兩種情形
2016-11-02作者：未知來源：勞動法律網
在新三板標準反饋問題中，通常全國股轉系統要求主辦券商及律師核查，公司董監高、核心員工（核心技術人員）是否存在違反競業禁止的法律規定或與原單位約定的情形，是否存在有關上述競業禁止事項的糾紛或潛在糾紛，若存在請核查具體解決措施、對公司經營的影響。
競業禁止是企業保護其商業秘密的主要手段之一。我國法規政策允許企業與職工簽訂競業禁止條款、協議。如《勞動法》第22條規定：“勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業秘密的有關事項”。
競業禁止一般分為兩種情形，一是法定競業禁止，即法律規定的競業禁止。主要是指《公司法》的規定。根據《公司法》第149條的規定：公司董事、高級管理人員未經股東會或股東大會同意，禁止自營或為他人經營與所任職公司同類的業務。這就是法定的競業禁止。法定競業禁止的對象為董事、高級管理人員。公司法規定的高級管理人員是指公司的經理、副經理、財務負責人、上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員(按照股轉系統的要求，在公司持股5%以上的股東)。需要明確的是，上述對象是指職位，并不是特指某個人。
法定競業禁止的行為：禁止自營或為他人經營與所任職公司同類的業務。需要注意以下三點：(1)自營和為他人經營的具體形式不限，可以是個體戶、個人合伙、被聘任等等;(2)一般認為：只要是上述人員具有上述行為，就可以認定違反上法定義務，應當承擔相應的責任，而不論其行為是否造成公司的損害，是否有損害結果發生;(3)法定競業禁止義務也有例外，即經股東會或股東大會同意情形除外。義務人違反義務承擔的責任方式主要是：(1)停止競業禁止行為;(2)公司歸入權，即將義務人獲得的收益歸公司所有，包括在本公司獲得的收入，以及在外經營同類業務獲得的收益;(3)賠償損失，即在公司產生損失時，應當賠償公司的損失。在特定情況下，公司股東也可以向義務人主張賠償。
二是約定的競業禁止。如核心員工是否存在違反與原單位簽訂的競業禁止協議的情形。如有則構成競業禁止。故在對核心員工的上述問題進行核查時，就會更具有針對性，不僅要核查核心技術人中的承諾聲明，還要廣泛調查核心技術人員的社會關系(配偶父母子女等)、在其公司的任職等等;不僅要調查組織架構和具體職位的設置，還要核查公司章程的具體規定等等。
為了預防可能的違反競業禁止的風險，首先要在公司章程中對高級管理人員范圍進行合適的規定;其次在公司章程中對違反法定競業禁止行為的后果進行明示;最后對董事和高級管理人員作出詳細的解釋說明，讓相關義務人明確法定競業禁止義務性質、范圍和帶來的后果。
約定競業禁止針對的對象是具體的人，而不是崗位。企業除了相對容易固定或公示的專利權、商標權、著作權、電子布圖設計權，甚至商業秘密權等有名權利之外，還有些與勞動者人身不可分割的重要信息，如與勞動者人格同化的技能、經驗等等，這些也是企業的寶貴財富;對些內容的保護，需要對相應的勞動者進行限制或約束。為有利于保護企業最大利益，保持企業核心競爭力，更方便地維護自己權益，需要與勞動者通過協議的方式進行限制或約束。因此，在很多企業與勞動者簽訂勞動合同時，往往還與負有保守企業商業秘密的勞動者簽訂競業禁止條款或單獨的競業禁止協議;可以約定：勞動者在終止或解除勞動合同后的約定期限不得在約定范圍內任職，不得經營同類業務或其他限定的約定，其目的在于避免勞動者離職后，利用在本企業獲得的商業秘密或其他特有信息，給本企業的競爭壓力。當然，作為補償，在勞動者離職后，企業也需要支付該勞動者一定的補償金。這種約定稱為約定的競業禁止。
對約定的競業禁止注意以下幾點：約定的競業禁止，在性質上屬于勞動合同的范疇。違反該義務，承擔是勞動合同的責任。在程序上，一般要通過勞動仲裁后，才能進入司法程序;在責任形式上，主要包括繼續履行、支付違約金和賠償損失等等;約定競業禁止是原公司與核心技術人員之間的權利義務。在新三板上市中，核查核心技術人員是否違反約定的競業禁止義務時，要看核心技術人員與之前單位是否有相應的約定，而不是看核心技術人中與本公司之間是否有相應的約定。因此，在核查核心技術人員是否違反約定競業禁止時，就要了解相關人員的履歷、之前公司業務，該人員在原公司的具體職務、與前公司之間的勞動合同(包括普通勞動條款和競業禁止條款)、等等信息。同時，對于約定競業禁止除了核查之外，可能需要核心技術人員作出聲明，聲明中要對自己的行為及后果進行明確承諾，以盡可能降低風險。
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