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用調(diào)休抵消加班算違法嗎

2016-05-11作者：未知來源：勞動法律網(wǎng)

　　2013年11月8日，鄭某(原告)與南京某經(jīng)紀公司(被告)簽訂勞動合同至2016年11月7日，試用期六個月。

　　2014年4月21日，鄭某辦理了轉(zhuǎn)正手續(xù)并重新與被告簽訂合同至2017年3月31日。但工作期間，被告卻沒有為原告辦理社保和繳費。

　　2014年12月5日，原告以被告未繳納社保為由書面向被告提出離職申請，并提出：要求原告補繳2013年11月至2014年11月的社會統(tǒng)籌保險。要求被告支付原告2013年11月9日至2014年11月28日的加班費23850元。要求被告支付原告雙倍經(jīng)濟賠償金8500元，等。

　　對此，被告不以為然，并堅稱原告社保一直自行繳納，未提交公司，繳納不進去。而公司每周調(diào)休2天，不存在加班。原告以未繳納社保為由解除勞動合同，被告不存在解除合同的行為，故兩倍賠償不成立。

　　本案是勞動者加班工資和勞動者合法權(quán)益受法律保護的較典型案例。

　　雙方存在爭議之處：原告認為其每天工作時間從早上9點到晚上9點，中午休息2小時，雙休日正常上班，每周一調(diào)休1天。被告不承認這樣的上班時間，且堅稱雙休日和節(jié)假日上班，但會在一周的周一和周二進行調(diào)休。

　　然而本案中，雖被告提交了書面考勤記錄，但原告沒有簽字，被告未提交其他證據(jù)予以佐證，應承擔舉證不能的法律后果。

　　被告應支付原告工資：平時延時加班工資為2400元/月(鄭某工資)÷21.75(注：365天減去每年周末休息的104天雙休日，平均到每個月就是21.75天上班天數(shù))÷8×224天×150%(注：工作日加班費為1.5倍工資)=4634.5元；休息日加班工資為2400元/月÷21.75÷8×9小時×46天×200%(注：休息日加班費為2倍工資)=11420.7元；法定節(jié)假日加班工資為2400元/月÷21.75×10天×300%(注：法定節(jié)假日加班費為3倍工資)=3310.3元。

　　至于經(jīng)濟補償金問題，被告沒有證據(jù)證明因原告過錯導致未能為原告繳納社保，且為勞動者繳納社保系用人單位強制性義務(wù)，故被告沒有為原告繳納社保已經(jīng)違反法律強制性規(guī)定，原告以此為由提出解除勞動合同并要求被告支付經(jīng)濟補償金于法有據(jù)，應予以支持。

　　[辦理結(jié)果]

　　通過工會系統(tǒng)法律援助人員的不懈努力，法院判決結(jié)果為：1.被告南京某經(jīng)紀有限公司一次性支付原告鄭某2014年1月5日至2014年11月28日期間延時加班工資4634.5元、休息日加班工資11420.7元、法定節(jié)假日加班工資3310.3元，合計19365.5元。2.被告南京某經(jīng)紀有限公司一次性支付原告鄭某經(jīng)濟補償金3600元。3.駁回原告其他訴訟請求。

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