最近接到一個網(wǎng)絡(luò)咨詢的勞動者反映,他們是一個澳大利亞公司在北京的辦事處,全辦事處20多人都未簽訂勞動合同,沒有勞動保險,而且都是外企代表處在國展人才交流會直接招錄的,筆者感到有些吃驚,因為在之前,筆者接觸過很多的外企代表處的案子,大部分代表處出于減少用人成本,逃避高額的人工負擔(dān),對于一些文員等輔助性員工采取直接招用,對于代表處全部的員工直接錄用,還是比較少見.那么外企代表處直接錄用中國員工,是否違法?屬于勞動爭議么?勞動者如何維權(quán)呢?筆者做一個簡單的探討分析.希望能給大家一些幫助.

　　從我國目前的法律法規(guī)來看,如: <北京市人民政府關(guān)于外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)聘用中國雇員的管理規(guī)定>第五條中規(guī)定: 外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)招聘中國雇員，必須委托外事服務(wù)單位辦理，不得私自或者委托其他單位、個人招聘中國雇員。因此對于外企代表處的定義是一個僅作為聯(lián)系業(yè)務(wù)的辦事處,本身沒有用人權(quán),必須委托國家法律規(guī)定的外服公司來錄用中國籍員工,外企辦事處是實際的用人單位,外服公司是派遣單位,勞動者和外服公司是勞動合同關(guān)系,和外企代表處沒有直接的勞動合同關(guān)系.如果出現(xiàn)勞動爭議,比如拖欠工資,解除勞動合同關(guān)系糾紛,勞動者一般列外服公司為被仲裁申請人或者被告, 外企代表處只有按照派遣合同提供勞動崗位和勞動條件,按照中國的法律執(zhí)行合法的工作時間等義務(wù),除此義務(wù)外, 外企代表處一般不能作為勞動仲裁的被申請人.

　　但是如果外企代表處直接錄用中國籍的勞動者,那么如何處理了?首先一起看個案例:

　　案情：

　　原告劉蘭(化名)于2003年1月進入X外企深圳代表處工作，X外企深圳代表處沒有法人資格，其隸屬于X美國實業(yè)有限公司。2003年1月1日雙方簽訂了一份《勞動合同書》，約定合同期限為2年，從2003年1月1日起至2005年12月31日止，劉蘭每月工資為5300元，雙方還約定“根據(jù)《中華人民共和國勞動法》和《深圳經(jīng)濟特區(qū)勞動合同條例》及其它有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，甲乙雙方本著平等自愿協(xié)商一致的原則，達成如下協(xié)議”，如甲方(X外企深圳代表處)違反本合同，應(yīng)當依法承擔(dān)經(jīng)濟補償金等法定責(zé)任。

　　2005年3月起，X外企深圳代表處以劉蘭違反勞動合同為由停發(fā)劉蘭的工資津貼1200元。 “根據(jù)《勞動合同》和《公司員工管理規(guī)則》，劉蘭已違反上述有關(guān)約定和規(guī)定，公司現(xiàn)決定自即日起解除與劉蘭簽訂的勞動合同，請該員工于三日內(nèi)辦妥離職手續(xù)。”的《通告》。

　　2005年6月27日，劉蘭向深圳市勞動爭議仲裁委員會申訴，仲裁委員會以“X外企深圳代表處是美國有限公司駐深圳的代表機構(gòu)，并非中國境內(nèi)的企業(yè)，不屬于《勞動法》上規(guī)定的‘用人單位’，雙方之間的法律關(guān)系不適用《勞動法》，被訴主體不適格”為由裁定不予受理。劉蘭不服，向深圳市某區(qū)人民法院提起訴訟，

　　一審法院在審理過程中認為本案不屬于勞動爭議案件，依法向劉蘭行使釋明權(quán)，劉蘭變更了訴訟請求。最后一審法院判決: X外企深圳代表處一次性支付劉蘭經(jīng)濟損失人民幣51300元(工作年限X月工資5400元)，一次性支付拖欠的工資3000元。X外企深圳代表處不服提出上訴，深圳市中級人民法院經(jīng)審理維持了原判.

　　本案中, X外企深圳代表處作為外企代表機構(gòu),在中國境內(nèi)沒有用工權(quán),其直接招用中國籍員工的行為屬于違法行為,雙方的關(guān)系不屬于勞動爭議,而應(yīng)該屬于勞務(wù)合同關(guān)系,因此本案仲裁委不予受理, 一審法院在審理過程中也認為本案不屬于勞動爭議案件，但依法向劉蘭行使釋明權(quán)，告知劉蘭此案不屬于勞動爭議案件而屬于勞務(wù)糾紛案件,劉蘭按照法律的規(guī)定,變更了訴訟請求.

　　我們認為一審法院的觀點正確, X外企深圳代表處是境外企業(yè)駐深圳的辦事機構(gòu)，依照中國有關(guān)規(guī)定，其不具備獨立的用工主體資格。X外企深圳代表處明知其沒有用工主體資格，但卻直接聘用劉蘭，導(dǎo)致雙方建立的勞動關(guān)系無效，對此造成的后果，應(yīng)依法承擔(dān)責(zé)任.

　　勞動合同關(guān)系無效,并不意味著雙方簽訂的勞動合同整體無效,對于合同中約定的義務(wù)和權(quán)利,雙方應(yīng)該忠實履行.法院判決代表處承擔(dān)責(zé)任,符合公平誠信的原則.

　　從本案中,我們可以看出法院和仲裁委的觀點,均是否認雙方的關(guān)系為勞動合同關(guān)系,而是認定為勞務(wù)關(guān)系.按照<中國合同法>來調(diào)整.

　　那么既然不屬于勞動合同關(guān)系,那么是否還應(yīng)該受《勞動法》或者《勞動合同法》的調(diào)整呢?

　　我們認為,由于該案屬于勞務(wù)合同,因此不受《勞動法》或者《勞動合同法》的直接調(diào)整,而應(yīng)該受合同法和民事通則的調(diào)整.但是并不是說勞動法或者勞動合同法在本案中就沒有任何意義了.我們認為在實際的生活中,外企代表處直接錄用勞動者,均是聲稱為招用員工, 雙方還約定工資,崗位,并簽署或出示一些勞動合同,公司的員工規(guī)章制度, 并且雙方還承諾有關(guān)勞動保險,公積金,等福利事項.因此從本質(zhì)上講,雙方是按照一般意義的單位錄用員工的形式來運作的.雙方或明或暗的承認彼此為勞動合同關(guān)系,同時潛意識把勞動法或者勞動合同法的規(guī)定作為雙方應(yīng)該履行權(quán)利義務(wù)的依據(jù).因此我們認為雙方已經(jīng)把勞動法或者勞動合同法的法定條款作為了雙方的合同約定的內(nèi)容,雙方應(yīng)該遵照執(zhí)行. 勞動法或者勞動合同法條款就應(yīng)該當然得作為雙方的意思表示,而成為雙方約定的勞務(wù)合同的條款.應(yīng)該成為審理案件的依據(jù).

　　另外,如果不參考勞動法或者勞動合同法的條款來處理,那么解除勞動合同補償金、法定休假,等待遇勞動者無緣享受, 這些外企機構(gòu)本身違法招用,最后還逃避了本該承擔(dān)的使用員工的義務(wù)。不符合法律的基本原則和精神,并且容易造成違法者違法還獲利的奇怪現(xiàn)象,事實上鼓勵違法.

延伸閱讀：勞動法全文、勞動合同法全文

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