一、事實勞動關系的認定和適用問題

　　根據勞動法的規定，建立勞動關系應當訂立書面的勞動合同。而在現實的勞動就業市場中，勞動力供大于求，用人單位為規避法律義務，往往不愿與勞動者訂立書面勞動合同，勞動者在就業壓力大的狀況下，為抓住就業的機會，往往也被迫放棄訂立書面合同的權利，從而導致事實勞動關系的大量存在。審判實踐中，對事實勞動爭議案件由于法律規定的缺乏，理論界又沒有展開深入的研究，成為審理勞動爭議案件中的難點問題之一。

　　(一)事實勞動關系界定及其表現形式

　　何謂事實勞動關系?目前理論界存在著不同的觀點。有的認為是勞動合同期滿后雙方未繼續簽訂勞動合同的情形;①有的認為是用人單位與勞動者之間既無勞動合同又存在著勞動關系的一種狀態;②有的認為是一種形式要件不合法而實質要件均合法的勞動關系;③還有的認為是勞動者與用人單位雖然沒有訂立書面勞動合同，但是雙方已經在事實上形成了勞動給付關系。④實踐中，事實勞動關系實際上是相對于勞動法中勞動合同所調整的勞動關系而言的，界定事實勞動關系必須把握勞動合同所調整的勞動關系的實質。因此，事實勞動關系應當是指相對于勞動合同所調整的勞動關系而言，雙方當事人在建立勞動關系或變更勞動關系時，不符合勞動合同成立的形式要件，但雙方在實際工作中已經形成隸屬性的勞動關系狀態。

　　理論上一般認為，事實勞動關系主要有三種情形：一是無書面形式的勞動合同而形成的事實勞動關系;二是雙重勞動關系而形成的事實勞動關系;三是無效勞動合同而形成的事實勞動關系。⑤但實際上，對無效勞動合同法律已有明確的規定，審判實踐中，是按照勞動合同無效來進行處理的，并沒有按照事實勞動關系處理。而雙重勞動關系盡管我國勞動法原則上不承認其合法性，但實踐中仍然是按照雙重勞動關系來處理的。因此，審判實踐中，所指的事實勞動關系主要是無書面形式的勞動合同而形成的事實勞動關系。無書面勞動合同而形成的事實勞動關系一般又分為兩種：一種是自始未訂立書面勞動合同;另一種是原勞動合同期滿后，用人單位和勞動者未以書面形式續訂勞動合同，但勞動者仍然在原單位工作。

　　(二)目前實踐中對事實勞動關系的審理依據

　　1、1992年3月3日原勞動部辦公廳給吉林省辦公廳的《關于全民合同制工人合同期滿后形成的事實勞動關系問題的復函》，是在我國最早使用事實勞動關系這一法律術語的規范性文件。該文件認為事實勞動關系不符合法律規定。

　　2、1995年施行的《勞動法》第98條規定：“用人單位違反本法規定的條件解除勞動合同或者故意拖延不訂立勞動合同的，由勞動行政部門責令改正;對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任”。該條盡管沒有明確事實勞動關系，但也沒有否定其效力。

　　3、目前，實踐中處理事實勞動關系較為直接的依據是，原勞動部在1995年8月4日發布的《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》中第17條規定：“用人單位與勞動者之間形成了事實勞動關系，而用人單位故意拖延不訂立勞動合同，勞動行政部門應予以糾正。用人單位因此給勞動者造成損害的，應按勞動部《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》(勞部發[1995]233號)的規定進行賠償”。同時，該《意見》第82條規定，用人單位與勞動者發生勞動爭議不論是否訂立勞動合同，只要存在事實勞動關系，并符合勞動法的適用范圍和《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》的受案范圍，勞動爭議仲裁委員會均應受理。這兩條對事實勞動關系案件的勞動仲裁提供了法律適用依據。

　　4、2000年10月 30日最高人民法院關于印發《民事案件案由規定(試行)》的通知將“事實勞動爭議”案由明確列在第一部分合同糾紛案由中的第三十九款勞動爭議案由之中，對人民法院立案受理事實勞動關系案件，提供了依據。

　　5、 2001年4月 30日施行的《最高法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第1條規定，勞動者與用人單位之間沒有訂立書面勞動合同，但已形成勞動關系后發生的糾紛，也屬于勞動爭議的范圍，如果當事人不服勞動爭議仲裁委員會作出的裁決，向人民法院起訴的，人民法院應當受理。同時，該《解釋》第 16條規定，勞動合同期滿后，勞動者仍在原單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續履行勞動合同。一方提出終止勞動關系的，人民法院應當支持。該司法解釋對確定履行或解除事實勞動關系提供了依據。

　　從上述法律法規、司法解釋及規范性文件規定的內容來看，其承認了事實勞動關系是一種勞動關系，即將事實勞動關系明確列入勞動法的調整范圍。但是總體上看，調整事實勞動關系的規定依然缺乏，并不能解決困撓著實踐中的一些具體問題。如用人單位能否隨時解除合同以及是否需支付經濟補償金等問題。

　　(三)對解除或終止事實勞動關系的經濟補償金問題

　　1、對自始未訂立書面勞動合同的事實勞動關系，用人單位提出解除事實勞動關系的，勞動者請求經濟補償金的問題。《勞動法》第28條規定了由用人單位提出并協商解除合同、非因勞動者過失而解除合同，以及因經濟性裁員解除合同時，用人單位應當支付經濟補償金的問題。另外，根據《勞動法》第91條規定，用人單位因侵害勞動者合法權益，如克扣或無故拖欠工資;低于當地最低生活標準支付工資;拒不支付勞動者延長工作時間的工資報酬，以及解除合同后，未依法支付經濟補償金，應給予懲罰性經濟補償金的問題。因此，對自始未訂立書面勞動合同的事實勞動關系，用人單位提出解除時，是否支付經濟補償金，實踐中多數認為在沒有法律依據，也沒有有關部門的規章及規范性文件可供參照的情況下，不應支付經濟補償金。我們認為，應當支持。其理由是：其一，導致沒有訂立書面勞動合同的原因是由于用人單位不懂法的過失或規避法律、鉆法律漏洞而逃避責任的故意行為造成的。在當前勞動就業供大于求的形勢下，勞動者為保住工作崗位，不敢堅持要求訂立書面勞動合同來保護自己的合法權益。其二，沒有訂立書面勞動合同的事實勞動關系，法律法規已經明確將其列入勞動法的調整范圍。事實勞動關系與勞動合同相比，前者只是沒有形成書面合同，欠缺法定的形式要件，存在著形式上的瑕疵而已，而實質上并沒有什么不同。

　　2、對原勞動合同期滿后，勞動者仍然在用人單位繼續工作，用人單位和勞動者未以書面形式辦理續訂勞動合同手續，之后用人單位提出終止勞動關系的，勞動者請求經濟補償金的問題。 2001年最高法院司法解釋施行后，針對《解釋》第16條的規定，浙江省勞動和社會保障廳曾就關于此種情況下的事實勞動關系解除是否應該支付經濟補償金問題向勞動和社會保障部請示，2001年11月26日勞動和社會保障部復函答復：“勞動者與用人單位之間存在的是一種事實上的勞動關系。一方提出終止勞動關系的，應認定為終止事實上的勞動關系。”但該函只回答了這種情況下終止的勞動關系是事實勞動關系，卻沒有回答浙江省勞動和社會保障廳所請示的是否支付經濟補償金以及怎樣支付的問題。此后，湖北省勞動和社會保障廳勞動工資處就此問題，又請示了勞動和社會保障部勞動工資司，該司作了答復。其內容是：在這種情況下，解除事實勞動關系，應當支付經濟補償金，并按《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》(勞部發[1994]481號)之規定處理。即按以下三種情況處理：①如果勞動者因本人原因提出終止該事實勞動關系，用人單位可不支付經濟補償金;②一方提出終止該事實勞動關系，并與對方協商一致的，用人單位應當根據勞動者在本單位的工作年限，每滿1年發給相當于1個月工資的經濟補償金，不滿1年按1年計算，最多不超過12個月的工資;③用人單位提出終止勞動關系，勞動者不同意的，視為用人單位單方面解除勞動關系，用人單位應按勞動者在本單位的實際工作年限(不受“12個月”的限制)，每滿1年發給相當于1個月工資的經濟補償金，不足1年的按1年計算。這個答復成為了實踐中適用的依據。在一些地方的勞動仲裁委員會和法院，對這種情況下的事實勞動爭議案件，勞動者請求用人單位支付經濟補償金的，都予以了支持。但還有一些地方的仲裁機構和法院仍然沒有給予支持。

　　2004年9月30日《人民法院報》刊登的最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》(續一)(征求意見稿)第22條，對這種情況下的事實勞動爭議是否給予經濟補償金的問題，規定為用人單位提出解除的，應當按照勞動者在該單位的實際工作年限支付經濟補償金。盡管這只是一個征求意見稿，但表明最高法院已經注意到司法實踐中適用不一的情況，并明確了用人單位應該支付經濟補償金。

　　實際上對這個問題，如果認定用人單位不支付經濟補償金，對勞動者而言，是極不公平的。前面已經闡述，是否續簽書面合同的決定權在用人單位手里，若用人單位簽了書面合同之后，提出解除時還要支付經濟補償金，反而，不簽書面合同，提出解除時不支付經濟補償金，那么用人單位為了自身利益更多地會選擇不簽書面合同而規避法律對勞動合同形式要件的規定，逃避責任。

　　二、關于工傷保險的認定及適用問題

　　現代化的工業生產在給人類帶來了豐富的物質生活的同時，也隨之帶來了產業危害，即工傷。當前，工傷事故比較頻繁，直接影響和沖擊著安全生產及經濟的發展。在人民法院審理的勞動爭議案件中，工傷保險賠償糾紛居于突出地位，因此，正確適用工傷保險的有關問題，十分必要。

　　(一)關于工傷認定的有關問題

　　1、工傷認定的程序

　　我國對工傷實行的是無責任補償原則，并建立了工傷保險基金，實行社會統籌，工傷保險費由用人單位單方負擔。在勞動者發生事故傷害后，要進行工傷認定，依照程序確定是否屬于工傷。首先，由用人單位或勞動者一方提出申請。職工發生事故傷害或者按照職業病防治法規定被診斷、鑒定為職業病，其用人單位應當自事故傷害發生之日或者被診斷、鑒定為職業病之日起30日內，向統籌地區的勞動行政部門提出工傷認定申請，遇有特殊情況，經報勞動行政部門同意，申請時限可適當延長。

　　若用人單位未按規定提出工傷認定申請的，受到事故傷害的勞動者或者其直系親屬、工會組織在事故傷害發生之日或被診斷、鑒定為職業病之日起1年內，可以直接向用人單位所在地統籌地區的勞動行政部門提出工傷認定申請。其次，提出工傷認定申請應當提交工傷認定申請表，與用人單位存在勞動關系(包括事實勞動關系)的證明材料，以及醫療診斷證明或者職業病診斷證明書(或鑒定書)。再次，勞動行政部門受理后，應當自受理工傷認定申請之日起 60日內作出工傷認定的決定，并書面通知申請工傷認定的勞動者或者其直系親屬和用人單位。最后，當事人對勞動行政部門的工傷認定不服的，可以提起行政復議以及提起行政訴訟。

　　實踐中，勞動爭議仲裁委員會或人民法院在審理工傷賠償案件中，時常發現未經勞動行政部門工傷認定的情形，對于未經工傷認定，且當事人對是否構成工傷有爭議的案件，仲裁委員會不能作出工傷賠償的裁決，法院也不能作出工傷賠償的判決。對這些案件的審理，在仲裁前置程序中，應中止審理，并告知當事人向勞動行政部門申請工傷認定。若在訴訟中，應以當事人未經工傷認定程序，且認定是否構成工傷是勞動行政部門的行政職權為由，駁回當事人的起訴。

　　2、工傷認定的范圍

　　根據2004年1月1日施行的國務院《工傷保險條例》第14條規定，勞動者符合下列情形之一的，應當認定為工傷：①在工作時間和工作場所內，因工作原因受到事故傷害的;②工作時間前后在工作場所內，從事與工作有關的預備性或者收尾性工作受到事故傷害的;③在工作時間和工作場所內，因履行工作職責受到暴力等意外傷害的;④患職業病的;⑤因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發生事故下落不明的;⑥在上下班途中，受到機動車事故傷害的;⑦法律、行政法規規定應當認定為工傷的其他情形。

　　有些事故傷害雖然與勞動者所從事的本職工作沒有明顯的直接關系，但為了維護社會公共利益，《工傷保險條例》第15條仍將之視為工傷：①在工作時間和工作崗位，突發疾病死亡或者在48小時之內經搶救無效死亡的;②在搶險救災等維護國家利益、公共利益活動中受到傷害的;③勞動者原在軍隊服役，因戰爭、因公負傷致殘，已取得革命傷殘軍人證書，到用人單位后舊傷復發的。

　　對于上述認定或視同為工傷的情形，審判實踐中，最難以操作的是關于“機動車事故傷害”和“突發疾病”的情形。對這兩種情形的界定認識不一。

　　關于“在上下班途中，受到機動車事故傷害的”，應認定為工傷的問題。我們認為，“上下班途中”，應指勞動者的其住所(或包括臨時住所)到工作場所內的途中，以及勞動者中途順便為單位購買或寄發物品的途中。“上下班”既包括勞動者在法定正常工作時間的上下班，也包括其加班加點的“上下班”。“受到機動車事故傷害”，既包括勞動者因其他機動車事故造成的傷害，也包括勞動者乘坐的機動車發生事故造成的傷害，還包括勞動者自己駕駛的機動車發生事故造成的傷害。關于“在工作時間和工作崗位，突發疾病死亡或者在48小時之內經搶救無效死亡的”，應視同為工傷的問題。我們認為，對“突發疾病的”應包括各種類型的疾病，而不能以所發疾病與工作有無原因為判斷。對“48小時”的計算時間，應當以醫療機構搶救時的初次診斷時間為起算時間。

　　3、勞動能力的鑒定

　　勞動者經勞動行政部門認定為工傷后，勞動者及其直系親屬，或者用人單位應當向設區的市級勞動能力鑒定委員會申請勞動能力鑒定。勞動能力鑒定委員會應當自收到勞動能力鑒定申請之日起60日內作出勞動能力鑒定結論，并及時送達給申請鑒定的單位和個人。用人單位或個人對該鑒定結論不服的，在15日內可以向省級勞動能力鑒定委員會提出再次鑒定申請，省級勞動能力鑒定委員會作出的鑒定結論為最終結論。自勞動能力鑒定結論作出之日起1年后，勞動者及其直系親屬、用人單位或工傷保險經辦機構認為傷殘情況發生變化的，可以申請勞動能力復查鑒定。勞動能力鑒定的結果對于工傷待遇的項目與數額有著重要影響。

　　(二)關于工傷保險待遇的問題

　　根據《工傷保險條例》的規定，因工致殘的或勞動者根據具體情況，可以享受工傷醫療和護理費、住院伙食補助費、就醫交通費和住宿費、康復治療費、輔助器具費等一般性工傷待遇外，還根據其傷殘等級的不同，分別享有以下工傷保險待遇。

　　1、一次性傷殘補助金。從工傷保險基金中按傷殘等級支付，一級傷殘為24個月的本人工資，以下逐級遞減2個月的本人工資，至十級傷殘為6個月的本人工資。

　　2、傷殘津貼。傷殘等級為一至四級的，從工傷保險基金中按月支付傷殘津貼，標準為一級傷殘為本人工資的90%，以下逐級遞減5%.傷殘等級為五至六級的，且用人單位難以安排適當工作的，由用人單位按月發給傷殘津貼，并由用人單位按照規定為其繳納應繳納的各項社會保險費。傷殘等級為七級以下的，不享受傷殘津貼。

　　3、一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金。傷殘等級為五至十級的，經勞動者本人提出，可與用人單位解除或終止勞動關系，由用人單位一次性支付工傷醫療補助金和傷殘就業補助金。

　　4、一次性因工傷亡補助金。勞動者因工死亡，其直系親屬有權從工傷保險基金中領取喪葬補助金和供養親屬撫恤金外，還可領取一次性傷亡補助金。一次性因工傷亡補助金標準為48至60個月的統籌地區上年度職工月平均工資。

　　5、勞動關系的保留。勞動者傷殘為一至四級的，保留勞動關系，退出工作崗位。達到退休年齡并辦理退休手續后，停發傷殘津貼，享受基本養老保險待遇�；�本養老保險待遇低于傷殘津貼的，由工傷保險基金補足差額。傷殘為五至六級傷殘的，保留與用人單位的勞動關系，由用人單位安排適當工作。難以安排工作的，由用人單位按月發給傷殘津貼，并由用人單位按照規定為其繳納應繳納的各項社會保險費。傷殘為七至十級的，用人單位不能解除勞動合同。但是有固定期限的勞動合同期滿可以終止。勞動者提出解除勞動合同，或勞動合同期滿終止的，由用人單位支付一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金。

　　(三)工傷保險賠償與人身損害賠償的關系問題

　　1、工傷保險賠償與雇傭損害賠償的主體適用問題

　　2004 年5月1日施行的最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條規定，屬于《工傷保險條例》調整的勞動關系和工傷保險范圍的，不適用雇傭損害賠償的規定。同時，第12 條規定，依法應當參加工傷保險統籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，告之其按《工傷保險條例》的規定處理。上述兩個條文是在規定雇傭損害賠償的同時，明確雇員(勞動者)在什么情況下只能請求工傷保險賠償，而不能請求民事賠償。因此，要做到正確適用，必須正確區分兩者的主體適用問題。

　　關于工傷保險責任主體的范圍，根據2004年1月1日施行的《工傷保險條例》第2條規定，包括中華人民共和國境內的各類企業以及有雇工的個體工商戶。從權利主體角度看，凡是各類企業的勞動者和個體工商戶的雇工，均享有工傷保險待遇的權利。不管勞動者與用人單位是否簽訂書面勞動合同，不管勞動者的用工形式如何，用工期限長短，也不管勞動者的身份是臨時工、農民工，還是合同工都享有工傷保險的權利。

　　關于雇傭損害賠償關系的責任主體，《民法通則》因受當時的計劃經濟的影響，沒有確定雇傭責任。在我國最早明確雇傭關系的責任主體范圍，是最高人民法院《關于民事訴訟法若干問題的意見》第45條規定的，即個體工商戶、農村承包經營戶、合伙組織雇傭的人員在進行雇傭活動中造成他人損害的，其雇主是當事人。

　　從上述規定分析，工傷保險的責任主體范圍與雇傭損害賠償責任主體的范圍有重疊之處，即均包含“有雇工的個體工商戶”。由此可見，最高法院關于新的人身損害賠償的司法解釋第11條、12條所確定的雇傭關系，是比民訴法若干意見第45條所規定的雇傭關系的責任主體范圍還要小，它排除了“有雇工的個體工商戶”。因此，我們在適用工傷保險賠償和雇傭損害賠償時，應當明確個體工商戶的雇工，因工傷事故遭受人身損害的，按照審理勞動爭議案件的程序進行工傷保險賠償。

　　2、工傷保險賠償與人身損害賠償的適用問題

　　勞動者因用人單位以外的第三人侵權造成人身損害，同時又構成工傷的，如何處理工傷保險賠償與人身損害賠償的關系問題。受到傷害的勞動者能否既請求民事賠償，又請求工傷保險賠償?有無請求秩序先后之分?能否獲得雙份賠償?對這些問題，是當前理論和實踐中爭論最為激烈的問題。有的認為勞動者只能選擇其一獲得賠償;⑥有的認為可以都選擇，但先選擇已獲賠的范圍，在后選擇中確定賠償范圍，應減扣;⑦還有的認為可以都選擇并獲得雙份賠償。⑧我們認為勞動者既可直接向侵權的用人單位以外的第三人請求民事賠償，又可向用人單位請求工傷保險賠償，即可獲得雙份賠償。

　　其理由是：(1)根據2004年 5月1日施行的最高法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第12條第2款規定，因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害，賠償權利人請求第三人承擔民事責任的，人民法院應予支持。該條明確規定勞動者可以根據第三人的侵權行為而請求侵權民事賠償。若勞動者符合工傷認定的范圍，根據 2004年1月1日施行的《工傷保險條例》規定，勞動者就有權請求工傷保險賠償。上述司法解釋和《工傷保險條例》并沒有就此情況明確了排斥性規定或選擇性規定。(2)工傷保險賠償和人身損害賠償適用的實體法律不同，其請求權不存在競合。工傷保險賠償所依據的實體法是《勞動法》和國務院《工傷保險條例》，而人身損害賠償所依據的是《民法通則》，兩者分屬不同部門法的請求權救濟方式，這不同于同一部門法上產生的違約責任與侵權責任的請求權救濟方式。應當依照各自實體法的規定處理。(3)最高法院針對審判實踐中，審理勞動爭議案件出現的新情況，于2004年9月30日在《人民法院報》上刊登了《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》(續一)(征求意見稿)，該意見稿第29條規定，勞動者在勞動過程中因用人單位以外的第三人的侵權行為受到傷害，在第三人承擔賠償責任后，又請求用人單位依法給予工傷保險待遇的，人民法院應予支持。該條明確了雙份賠償的規定。

　　勞動者因用人單位構成侵權致其傷害，同時又構成工傷認定的，如何處理工傷保險賠償與人身損害賠償的問題。這種情況下，一是因為用人單位在安全生產上存在瑕疵，其安全設施和管理不符合規范，二是因為用人單位在勞動保護措施上存在直接或間接的過錯，導致勞動者患上職業病。對此問題，最高法院《意見稿》第30條已規定，勞動者已經享受工傷保險待遇后，又請求用人單位承擔精神損害賠償的，人民法院應予以支持。