【案例介紹】

　　趙某入職某家政公司，擔任保潔員一職。該公司未與趙某簽訂書面勞動合同，也未給其依法繳納社會保險，雙方口頭約定了趙某每月的工資。趙某周六、周日由該公司派到業主家從事小時工工作，報酬由趙某、家政公司各得一半，每月隨工資一起發放給趙某。其間，家政公司被工商行政管理部門吊銷營業執照，但其與趙某之間仍繼續保持著用工關系，后該公司將趙某辭退。趙某訴至法院，要求家政公司支付未簽訂書面勞動合同應支付的雙倍工資、解除勞動關系經濟補償金，未提前30日書面通知解除勞動關系的代通知金、周六、周日加班工資及未休年假應支付工資、未上社會保險的賠償金。

　　“此案是家政人員與家政公司之間發生勞動爭議引發的糾紛，案情的關鍵在于二者之間是否存在勞動關系。”北京市第二中級人民法院勞動爭議案件辦公室主任李經緯說，在本案中，趙某在家政公司被吊銷營業執照之后仍與該公司繼續保持用工關系，能否以該公司已被吊銷營業執照為由，判定其與趙某之間不存在勞動關系，是本案處理的一個關鍵點。

　　勞動關系是指用人單位招用勞動者為其單位成員，勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產生的權利義務關系。勞動關系由兩大要件組成，一是主體要件，即用人單位和勞動者;二是權利義務要件，即因用工關系產生的相關權利義務。

　　勞動合同法第二條規定：“中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執行”。可以看出，我國勞動關系的主體十分廣泛，一方面包括企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織，還包括國家機關、事業單位、社會團體，而另一方則是具有勞動權利能力和勞動行為能力的勞動者，具體指達到法定年齡，具有勞動能力，以從事某種社會勞動獲得收入為主要生活來源，依據法律或合同的規定，在用人單位的管理下從事勞動并獲取勞動報酬的自然人。在勞動關系存續的過程中，任何一方的主體資格滅失，都將導致勞動關系的終止。勞動合同法第四十四條規定，勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的、用人單位被依法宣告破產的、用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的，勞動合同終止。

　　“不過，勞動合同的終止并不一定代表著用工關系的結束，用人單位被吊銷營業執照也不能被當然認為是主體資格的滅失。”李經緯說，從用人單位被依法宣告破產或被吊銷營業執照到被注銷之前，在其間的重整或清算程序中，其主體資格仍是有效存在的。為實現對勞動者的保護，將這一階段用人單位與勞動者之間的關系定位為勞動關系更為恰當。

　　根據最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第四條的規定，勞動者與未辦理營業執照、營業執照被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營的用人單位發生爭議的，應當將用人單位或者其出資人列為當事人。李經緯說，本案中，家政公司被工商行政管理部門吊銷營業執照，但其與趙某之間的實際用工行為卻與之前無異，趙某依然在該公司工作，該公司依舊向其發放勞動報酬。該公司被吊銷營業執照，其主體資格并沒有當然的滅失，只有經過注銷之后其才完全喪失主體資格。在該公司被注銷后，即一方主體資格滅失，若雙方依舊保持用工和支付報酬的關系，此時趙某與家政公司的權利義務繼受者即該公司的出資人之間存在著勞務雇傭關系，前者與后者之間的關系應以雇員與雇主之間的關系定位。若服務中心僅僅只是被吊銷營業執照或只是出現了其他主體資格瑕疵的情況，其作為勞動關系主體的資格并沒有立即滅失，特別是在勞動者不知情的情況下，基于對勞動者的保護，應將二者之間的關系定位為勞動關系，家政公司應當基于勞動關系對趙某承擔勞動法上的義務。

　　判定勞動關系存在與否的另一關鍵問題是勞動者與用人單位之間是否存在著包含勞動權利義務的用工行為。李經緯說，勞動權利義務既包括用人單位對勞動者進行管理的權利和支付相關報酬的義務，也包括勞動者取得勞動報酬的權利和服從管理的義務。依據勞動合同法第七條和第十條規定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系，建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。可見，勞動關系建立的基礎在于用工行為，自用工之日起勞動關系就已經建立。在未簽訂書面勞動合同的情況下，認定勞動關系主要有以下幾項條件：其一，用人單位招用勞動者為其單位成員;其二，用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者;其三，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;其四，勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。此外，工資支付憑證或記錄、職工工資發放花名冊、繳納各項社會保險費的記錄、用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件、勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄、考勤記錄和其他勞動者的證言等，都可以作為認定勞動關系是否存在的證據。但應當強調的是，基于現實生活中用工方式的多樣性、復雜性，雙方之間的關系是否為勞動關系應結合上述證據予以綜合考慮認定，簡單的認為只要持有其中一項或幾項證據即可以確認雙方之間形成了勞動關系的觀點是不正確的。

　　本案中，趙某入職某家政公司，擔任保潔員，是以職員的身份加入該公司，符合單位成員的身份性質。趙某在該公司的安排下工作，該公司每月向其發放工資，且工作內容屬于該公司的業務組成部分。李經緯說，可以認定雙方之間存在著用人單位和勞動者之間的權利義務關系。趙某可以依據勞動關系要求某家政公司承擔相應的法律責任。

　　第七條用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查。

　　第十條建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。

　　已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。

　　用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。

　　———摘自勞動合同法

　　第四條勞動者與未辦理營業執照、營業執照被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營的用人單位發生爭議的，應當將用人單位或者其出資人列為當事人。

　　———摘自最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》