編者按：

　　勞動(dòng)合同法自2008年1月1日實(shí)施以來(lái)，新情況新問(wèn)題不斷出現(xiàn)。記者在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前，一些具有行業(yè)普遍性特點(diǎn)的經(jīng)營(yíng)慣例，與勞動(dòng)合同法發(fā)生碰撞。如果所涉行業(yè)不能及時(shí)應(yīng)變，將面臨巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)。

　　為了提示企業(yè)法務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，推動(dòng)勞動(dòng)合同法實(shí)施，本報(bào)特選取三個(gè)典型行業(yè)進(jìn)行報(bào)道。探討的問(wèn)題分別是：餐飲業(yè)的大廚承包制是否合規(guī);出租車(chē)行業(yè)司機(jī)按最低工資標(biāo)準(zhǔn)繳納社保是否合理;對(duì)停車(chē)管理員能否用承包合同取代勞動(dòng)合同。

　　月收入3000元離職補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)800元

　　李強(qiáng)是北京天福山出租汽車(chē)管理公司的一名出租車(chē)司機(jī)。從2001年開(kāi)始，當(dāng)了8年多的的哥，跑遍了北京的大街小巷。如果沒(méi)有去年與公司的勞動(dòng)糾紛，李強(qiáng)說(shuō)他也許會(huì)一直干下去，沒(méi)準(zhǔn)還能當(dāng)個(gè)公司“元老”什么的。

　　2007年2月，李強(qiáng)與天福山公司續(xù)簽了兩年的勞動(dòng)合同，約定合同期限為兩年，工資標(biāo)準(zhǔn)按北京市最低工資標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。

　　2009年合同到期后，李強(qiáng)沒(méi)有接到公司不續(xù)簽勞動(dòng)合同的通知，而是要求在家等候更新車(chē)輛。等到2009年5月12日，李強(qiáng)到公司要求續(xù)簽時(shí)，才得到公司的口頭答復(fù)：勞動(dòng)合同不再續(xù)簽了。

　　在家等待了3個(gè)月，卻是這樣的結(jié)果，李強(qiáng)很想不明白。

　　為了追回已向公司交納的車(chē)輛押金，補(bǔ)償自己3個(gè)月期間的社保損失和解除勞動(dòng)合同后的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，他把公司告上了法庭。

　　在向一審法院提起的訴訟請(qǐng)求中，李強(qiáng)提出按每月3000元的標(biāo)準(zhǔn)給付其2008年至2009年一年半的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金4500元，并提供了該公司2005年3月出具的工資《證明》，該證明載明：我公司司機(jī)李強(qiáng)，月收入約3000元，每日約136元。

　　一審法院認(rèn)為，李強(qiáng)雖然提供了天福山公司出具的《證明》，但根據(jù)他與公司簽訂的《勞動(dòng)合同書(shū)》約定，其工資標(biāo)準(zhǔn)按北京市最低工資標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。遂判決公司按照每月800元的標(biāo)準(zhǔn)，給付李強(qiáng)1200元經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

　　李強(qiáng)對(duì)這個(gè)判決結(jié)果不服，提出上訴。

　　二審法院認(rèn)為，結(jié)合出租車(chē)司機(jī)取得勞動(dòng)報(bào)酬的特殊性，以及《證明》出具時(shí)的用途，一審法院認(rèn)定李強(qiáng)月工資標(biāo)準(zhǔn)為北京市同期最低工資并無(wú)明顯不妥。二審法院維持原判。

　　對(duì)于終審判決結(jié)果，李強(qiáng)認(rèn)為雖然合法，但是“依然很不滿”，因?yàn)?ldquo;不太合理”。李強(qiáng)稱自己每月的實(shí)際收入，是總收入減去份兒錢(qián)、油費(fèi)、保養(yǎng)等費(fèi)用，至少在3000元以上，這也可以從個(gè)稅繳納值推算出來(lái)。

　　法院傾向于擬按個(gè)稅額倒推月收入

　　據(jù)主審此案的劉法官介紹，由于出租車(chē)行業(yè)的特殊屬性，司機(jī)的收入不好認(rèn)定。若未在勞動(dòng)合同中寫(xiě)明工資標(biāo)準(zhǔn)，在發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)依據(jù)最低標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算也屬無(wú)奈之舉。

　　劉法官介紹，目前出租車(chē)工資標(biāo)準(zhǔn)確認(rèn)方法有以下四種：按最低工資標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算;按所繳納個(gè)人所得稅金額倒推;按社會(huì)平均工資的60%計(jì)算;根據(jù)勞動(dòng)者和企業(yè)簽訂勞動(dòng)合同的時(shí)候約定的工資標(biāo)準(zhǔn)(約定的工資不低于法定的最低工資標(biāo)準(zhǔn))計(jì)算。

　　四種標(biāo)準(zhǔn)均合法，法官可依據(jù)不同案情酌情選擇。該案判決是選擇按最低工資標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

　　作為爭(zhēng)議問(wèn)題，北京市第一中級(jí)人民法院民六庭目前對(duì)此進(jìn)行了專門(mén)調(diào)研，并建議統(tǒng)一按照司機(jī)納稅額推算出的月收入作為標(biāo)準(zhǔn)。即若該司機(jī)按行業(yè)通常標(biāo)準(zhǔn)繳納75元個(gè)人所得稅，可初步推知司機(jī)月收入為3000元左右，并依此作為斷案標(biāo)準(zhǔn)。

　　采訪中，大多數(shù)司機(jī)對(duì)依據(jù)個(gè)稅倒推月收入的計(jì)算方法表示認(rèn)同。

　　北京市總工會(huì)法律部部長(zhǎng)張恒順?lè)Q，法官依此斷案是一種合理的“變通”。出租車(chē)行業(yè)具備特殊的行業(yè)屬性，法官在斷案時(shí)需要尋求一個(gè)依據(jù)，而對(duì)于司機(jī)來(lái)說(shuō)舉證比較困難。

　　那么出租車(chē)行業(yè)是否有可供參考的平均工資呢?記者登錄北京市統(tǒng)計(jì)局網(wǎng)站，獲悉目前北京尚沒(méi)有出租車(chē)行業(yè)的平均工資數(shù)據(jù)。統(tǒng)計(jì)局內(nèi)部人士稱，平均工資統(tǒng)計(jì)僅限于整個(gè)北京市職工的平均水平，出租車(chē)司機(jī)是其中的從業(yè)者，因?yàn)橐部蓞⒖?009年48444元(年收入)的數(shù)據(jù)。

　　行業(yè)工資集體協(xié)商或可降低糾紛

　　2009年4月8日，北京市總工會(huì)交通運(yùn)輸業(yè)工委發(fā)布關(guān)于《北京市出租汽車(chē)駕駛員集體合同示范文本》及相關(guān)問(wèn)題的說(shuō)明。該文本在2009年3月召開(kāi)的北京市出租汽車(chē)行業(yè)勞動(dòng)關(guān)系三方第一次會(huì)議上討論通過(guò)。

　　其中明確規(guī)定，駕駛員的工資共由兩部分構(gòu)成：一、《承包營(yíng)運(yùn)合同書(shū)》約定的企業(yè)應(yīng)支付給駕駛員的崗位補(bǔ)貼;二、駕駛員繳納承包定額后的營(yíng)運(yùn)收入減去駕駛員合理營(yíng)運(yùn)成本支出的剩余。

　　張恒順?lè)Q，切實(shí)推進(jìn)出租車(chē)行業(yè)工資集體協(xié)商，或可降低由此引發(fā)的勞動(dòng)糾紛。駕駛員普遍認(rèn)為按最低工資標(biāo)準(zhǔn)不合理，而出租車(chē)運(yùn)營(yíng)企業(yè)若認(rèn)為按司機(jī)實(shí)際收入會(huì)顯著提高企業(yè)負(fù)擔(dān)。這種情況下雙方可通過(guò)集體協(xié)商方式，探尋兩方可接受的居中標(biāo)準(zhǔn)，并將協(xié)商結(jié)果寫(xiě)進(jìn)集體合同文本，在發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，有據(jù)可依。

　　北京市第一中級(jí)人民法院民六庭法官高海鵬在接受記者采訪時(shí)分析：由于行業(yè)特點(diǎn)，出租汽車(chē)司機(jī)的工資收入被分為勞動(dòng)合同約定的工資和運(yùn)營(yíng)報(bào)酬兩部分;前者數(shù)額比較明確，通常就是最低工資標(biāo)準(zhǔn);但后者因各個(gè)司機(jī)的運(yùn)營(yíng)收入不同而存在實(shí)際差異，具體數(shù)額難以證明。

　　當(dāng)案件審理中需要以工資為基數(shù)計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或社會(huì)保險(xiǎn)待遇時(shí)，如何認(rèn)定出租車(chē)司機(jī)的工資標(biāo)準(zhǔn)成為難題。

　　目前，對(duì)于類(lèi)似出租車(chē)司機(jī)這種工資收入不固定的勞動(dòng)者，其計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和社會(huì)保險(xiǎn)待遇的工資基數(shù)如何確定，法律尚無(wú)明文規(guī)定，造成了審判實(shí)踐中的多種不同做法。由于欠缺立法上統(tǒng)一明確的規(guī)定，對(duì)這些不同做法，無(wú)法在法律層面上判斷其正確與否。這就需要在立法層面上針對(duì)工資收入不固定的勞動(dòng)者，專門(mén)規(guī)定其計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和社會(huì)保險(xiǎn)待遇的工資基數(shù)，才能從根本上解決這一難題。

　　在立法尚未對(duì)此加以規(guī)定的情況下，現(xiàn)實(shí)中為預(yù)防和妥善處理這一難題，建議采取以下措施：一是由相關(guān)政府部門(mén)或相關(guān)行業(yè)協(xié)會(huì)定期統(tǒng)計(jì)并公布該行業(yè)的平均工資收入作為參考;二是由相關(guān)政府部門(mén)牽頭，組織行業(yè)協(xié)會(huì)與勞動(dòng)者進(jìn)行集體協(xié)商，以集體合同的方式對(duì)工資基數(shù)作出合理的約定。在目前既無(wú)立法明確規(guī)定、也無(wú)相關(guān)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)及合理約定的情況下，采用個(gè)人所得稅倒推的方法來(lái)確定工資標(biāo)準(zhǔn)，較為合理。