如果“口頭解除終止的事實(shí)”成立，但是用人單位主張是勞動(dòng)者本人口頭辭職或自動(dòng)離職，但勞動(dòng)者主張是用人單位口頭辭退勞動(dòng)者；或者用人單位屬于何種形式解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)由誰(shuí)來(lái)舉證呢？

　　根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(法釋[2001]14號(hào))第十三條規(guī)定，因用人單位作出的開(kāi)除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。

　　司法實(shí)踐中，有關(guān)部門會(huì)審查由誰(shuí)提出解除；屬于雙方協(xié)商解除，還是勞動(dòng)者單方解除，還是用人單位單方解除。按目前法律規(guī)定，勞動(dòng)者單方解除均應(yīng)通知用人單位，勞動(dòng)者未通知用人單位自行離開(kāi)，用人單位可按勞動(dòng)者單方解除處理的規(guī)定。此外，用人單位承擔(dān)勞動(dòng)管理的職責(zé)，因此，誰(shuí)提出解除，屬于何種解除形式的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由用人單位承擔(dān)。

　　實(shí)踐中還會(huì)遇到一種情形，就是用人單位主張自己口頭對(duì)勞動(dòng)者提出“你可以不來(lái)上班了”，但是這并非單方解除勞動(dòng)合同，而是向勞動(dòng)者提出協(xié)商解除勞動(dòng)合同的動(dòng)議，而等待勞動(dòng)者的答復(fù)，但是勞動(dòng)者卻誤以為用人單位單方解除勞動(dòng)合同，就“自動(dòng)離職”了，但事后卻狀告用人單位違法解除勞動(dòng)合同。如果解除勞動(dòng)合同事實(shí)成立的話，如果用人單位不能證明是協(xié)商一致解除，將承擔(dān)不利的后果。

　　根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第五十條第一款規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)在解除或終止勞動(dòng)合同時(shí)出具解除或者終止勞動(dòng)合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動(dòng)者辦理檔案和社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。該條款規(guī)定表明：出具解除勞動(dòng)合同的證明是用人單位的法定義務(wù)。《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十四條規(guī)定，用人單位出具的解除、終止勞動(dòng)合同的證明，應(yīng)當(dāng)寫明勞動(dòng)合同期限、解除或終止勞動(dòng)合同的日期、工作崗位、在本單位的工作年限。

　　如果用人單位對(duì)勞動(dòng)者本人辭職或自動(dòng)離職的事實(shí)未能提供相應(yīng)證據(jù)予以證明，且又未就解除勞動(dòng)合同符合法律規(guī)定進(jìn)行舉證，可能被認(rèn)定為用人單位違法解除勞動(dòng)合同。用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動(dòng)者支付賠償金。

　　【案例回放】王某于2011年7月21日進(jìn)入某公司從事廠務(wù)及總務(wù)課長(zhǎng)工作，最近一期勞動(dòng)合同期限為2011年7月21日至2014年7月30日。2011年7月28日，王某試用期內(nèi)被部門經(jīng)理口頭通知解除勞動(dòng)合同，并結(jié)算了工資，但該公司拒絕為王某出具書面的解除勞動(dòng)合同證明，王某因此向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，要求該公司支付違法解除勞動(dòng)合同的賠償金4000元。

　　庭審中，王某自述：因與部門經(jīng)理管理理念沖突，7月28日下午部門經(jīng)理口頭通知其解除勞動(dòng)合同，讓其把8天的工資結(jié)算了，并令其把辦公電腦、電話、照相機(jī)等辦公用品交回公司；7月29日公司就不讓其進(jìn)公司了。當(dāng)天王某向鎮(zhèn)勞動(dòng)保障所投訴該公司違法解除勞動(dòng)合同，且未依法出具解除勞動(dòng)合同證明。

　　公司辯稱：王某系口頭辭職，沒(méi)有書面的辭職報(bào)告或申請(qǐng)，結(jié)算工資的原因是王某向部門經(jīng)理口頭提出辭職。經(jīng)審理查明：雙方勞動(dòng)合同已于2011年7月28日解除，公司未依法為王某出具解除勞動(dòng)合同證明，公司主張王某向部門經(jīng)理口頭提出辭職的，沒(méi)有書面的辭職報(bào)告或申請(qǐng)，也未能提供其它證據(jù)予以證明。

　　仲裁認(rèn)為，本案中某公司于2011年7月28日單方解除與王某的勞動(dòng)合同，未依法出具解除勞動(dòng)合同的證明，并當(dāng)庭否認(rèn)其單方解除勞動(dòng)合同的事實(shí)，未能提供相應(yīng)證據(jù)證明其解除勞動(dòng)合同符合法律規(guī)定，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的不利后果，該公司應(yīng)當(dāng)向王某支付違法解除勞動(dòng)合同的賠償金人民幣4000元。