【提 要】

監事并非勞動法意義上的勞動者，與公司之間的關系并非勞動關系。監事的報酬應由股東會決定，監事的權利義務由公司法規范。按照公司法規定，監事不得兼任公司高管，但不妨礙監事兼任公司非高管職務，其兼任非高管職務的報酬屬于勞動報酬，受勞動法規范。原公司高管轉任監事后，不再擔任高管職務，但未與公司解除勞動關系且對勞動報酬未另行約定的，其勞動報酬標準不能沿用原擔任高管期間的報酬標準，而因結合其實際從事的工作內容，參考同類職工報酬或者當地職工月平均工資標準，公平合理地予以確定。

　　【案 情】

　　上訴人(原審被告):施某

　　被上訴人(原審原告):上海富呈企業管理咨詢有限公司

　　2008年4月3日，上海富呈企業管理咨詢有限公司(以下簡稱富呈公司)與施某簽訂勞動合同，期限自2008年4月3日至2011年4月2日，試用期6個月，約定施某任副總裁，月工資人民幣(以下幣種均為人民幣)4,000元，每月15日發放上月工資。2008年4月至2008年9月，富呈公司按月支付施某如下工資：基本工資4,000元、崗位津貼4,500元、學歷補貼600元、工齡補貼150元、交通補貼200元、其他補貼17,216.67元，月合計勞動報酬26,666.67元。若上班，每日加付飯貼8元。2008年8月29日，施某被選舉為監事，即辭去副總裁一職。2008年10月起，富呈公司停發施某工資。2008年10月15日，富呈公司法定代表人出差在外，施某取走富呈公司公章、財務章、法人章及營業執照等，后罷免了富呈公司首席執行官及其董事職務。同月21日，富呈公司召開董事會免去施某副總經理(副總裁)職務。2008年11月5日，施某給自己發放半年獎金240,000.03元，同月15日，自行領取10月份工資38,503.44元。2008年11月17日，富呈公司召開股東會議，作出解散公司的決定，但施某未參加該次會議。2008年12月起，富呈公司關門停業。同月5日，富呈公司與部分員工解除勞動合同，辦理退工手續。同月25日，富呈公司書面通知另一部分員工解除勞動合同。當日，富呈公司也開具了施某的退工證明，但未送達施某。

　　2009年3月9日，施某向上海市楊浦區勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求富呈公司支付2008年11月至12月工資226,764.70元及25%補償金56,691.18元;支付2009年1月工資113,382.35元;發放2008年度雙薪33,962.51元;支付代通金113,208.35元;支付解除勞動合同賠償金17,352元及100%賠償金17,352元;支付競業限制補償金339,625.05元。該會于2009年6月16日裁決：富呈公司支付施某2008年11月至12月工資53,333.34元、2009年1月工資960元，未支持施某其余請求。

　　富呈公司不服，遂訴至上海市楊浦區人民法院，要求確認無須向施某發放2008年11月至2009年1月工資、2008年度雙薪、代通金、解除勞動合同經濟賠償金、競業限制補償金等。

　　富呈公司認為，自施某2008年8月29日起辭去副總裁職務起，雙方之間的勞動合同即終止，雙方不再具有勞動關系。富呈公司的監事沒有酬勞，故停發施某工資。2008年11月1日勞動合同系施某強行要求富呈公司人事經理與其簽訂的，富呈公司不認可該合同。

　　施某辯稱，其與富呈公司2008年11月1日簽訂的勞動合同約定其任富呈公司監事。2009年1月31日富呈公司拒絕其上班，但未及時發出辭退通知，屬于違法解除勞動合同。施某認可仲裁裁決，要求富呈公司按照該裁決執行。

　　一審審理中，2009年7月17日，富呈公司將退工證明送達施某。

　　另仲裁審理中，富呈公司人事經理吳某到庭陳述，富呈公司法定代表人或其他負責人并未委托其與施某簽訂勞動合同，不認可2008年11月1日簽訂的勞動合同。

　　【審 理】

　　上海市楊浦區人民法院經審理后認為：富呈公司在2008年12月25日開具施某的退工單并未送達施某，施某稱富呈公司于2009年1月31日正式拒絕其上班，故富呈公司應支付其工資至2009年1月。2008年11月1日之勞動合同不符合形式要件，應屬無效。因崗位變更是勞動合同履行過程中的重大變化，故2008年4月3日之勞動合同因施某被選舉為監事后辭去副總裁之職，自然無法再參照履行。富呈公司與施某此后未再對施某工資等事項進行約定，故對于施某2008年11月及12月工資由法院參照本市職工平均工資酌定。富呈公司并非故意拖欠施某工資，故施某要求富呈公司支付25%補償金，法院不予支持。施某對仲裁委員會裁決的2009年1月工資無異議，故法院對仲裁委員會裁決的2009年1月工資進行確認。仲裁委員會對施某在仲裁時其余請求未予支持，施某亦無異議，法院一并確認。施某要求富呈公司支付解除勞動合同賠償金的100%賠償金，屬于勞動監察執法范疇，非法院處理范圍。綜上，依照《中華人民共和國勞動法》第五十條之規定，判決上海富呈企業管理咨詢有限公司應自判決生效之日起十日內支付施某2008年11月至12月工資6,583.70元、2009年1月工資960元，施某要求上海富呈企業管理咨詢有限公司發放2008年度雙薪33,962.51元、代通金113,208.35元、解除勞動合同賠償金17,352元、競業限制補償金339,625.05元、2008年11月至12月欠付工資25%的補償金56,691.18元之訴訟請求，不予支持。案件受理費10元，由上海富呈企業管理咨詢有限公司、施某各半負擔。

　　一審判決后，施某不服，向上海市第二中級人民法院提起上訴。

　　施某上訴稱：1、其被選舉為公司監事后，并未辭去副總裁的職務，并仍繼續從事副總裁的工作，富呈公司應按其副總裁的職務支付其相應期間的工資。2、2008年10月14日，富呈公司與施某簽訂補充合同，將施某的工作崗位調整為監事，其他仍以2008年4月3日的合同約定為準。2008年11月1日公司方與施某及其他16名員工簽訂了新的勞動合同，該份勞動合同合法有效。3、原審判決認為2008年11月至2009年1月期間施某與富呈公司存在勞動關系，但工資標準按照上海市職工平均工資酌定，于法無據。該期間施某的工資標準應當按照雙方約定來確定。即使不按2008年11月的那份合同的約定來確定，亦應按每月26,666.67元的標準確定。綜上，請求撤銷原判，依法改判富呈公司按照2008年11月1日勞動合同中約定的每月45,283.34元的薪資標準支付其2008年11月至2009年1月期間的工資。

　　富呈公司辯稱：1、施某在2008年8月29日富呈公司股東會議被選舉為監事時，已經口頭表示辭去副總裁的職務，此后施某未再以副總裁的身份向富呈公司提供勞動，雙方于2008年4月3日簽訂的勞動合同事實上已終止。2、2008年11月1日的勞動合同系施某利用其所控制的富呈公司公章自行簽訂的，該勞動合同無效。3、富呈公司除上海分公司外還有其他分公司，由于發生了股東爭議，于2008年11月決議解散，2008年12月關門停業，各分公司均陸續停業了。施某要求富呈公司支付其2008年11月之后的工資無事實和法律依據，富呈公司無須向其支付2008年11月之后的工資。即使富呈公司在施某退工手續上存在瑕疵，需向其支付2008年11月和12月的工資，也應按照上海市職工最低工資標準960元/月進行支付。4、施某在擔任富呈公司監事后，與富呈公司其他股東爆發了激烈的股東糾紛，在2008年10月非法控制富呈公司，損害富呈公司及其他股東利益。綜上，請求駁回上訴，維持原判或依法改判富呈公司按照960元/月支付施某2008年11月和2008年12月的工資。

　　上海二中院經審理后認為：一、無法認定2008年11月1日的勞動合同系富呈公司的真實意思表示。此外，根據公司法規定，監事的報酬應由股東會決定，施某以該份合同為由主張每月工資45,283.34元無依據。二、雖然施某與富呈公司于2008年4月3日簽訂了其擔任副總裁職務的勞動合同，但施某已于2008年8月29日被選舉為監事的同時辭去了副總裁一職，施某亦無證據證明此后其繼續在富呈公司從事副總裁的工作。故施某要求富呈公司按2008年4月3日勞動合同約定的工資標準支付其2008年11月至12月期間的工資亦無依據。三、施某辭去副總裁一職后至雙方勞動關系解除期間，鑒于富呈公司對于雙方勞動關系存續狀況未做明確，確有不妥。原審法院根據雙方在勞動合同履行中的不同地位及責任，根據公平合理的原則判令富呈公司按本市職工月平均工資標準支付施某2008年11月、12月工資并無不妥。因2009年1月富呈公司已明確與施某不再存在勞動關系，而施某亦無證據證實其仍在履行原勞動合同約定的義務，故施某主張富呈公司支付其4萬余元的月工資缺乏依據。仲裁及原審法院判令富呈公司支付施某2009年1月工資960元，現富呈公司表示同意，與法不悖。施某在原審期間對仲裁委員會裁決的富呈公司支付其2009年1月工資960元亦沒有異議，現其要求富呈公司按照45,283.34元支付該月工資，不應予以支持。綜上，上海二中院依法駁回上訴，維持原判。

　　【評 析】

　　本案系施某在身份轉換過程中與公司發生爭議而導致的報酬糾紛，其中穿插了勞動合同真實性的爭議、勞動權利義務是否履行、勞動關系終止時間的認定等爭議。而施某在整個事件中所具有的雙重身份也使本案的法律適用成為了爭議的焦點。施某原系富呈公司的副總裁，在擔任了公司的監事之后口頭辭去了副總裁一職，而公司在較長一段時間內又未明確雙方之間的勞動關系是否存續。而此后，雙方爭議的是施某作為富呈公司的監事，是否仍然有權基于原勞動合同關系主張勞動報酬，其請求的依據何在。

　　對此問題，筆者首先認為，監事與公司之間的關系與職工與公司之間的關系是兩種完全不同性質的法律關系。

　　一、監事并非勞動法意義上的勞動者，與公司之間的關系并非勞動關系

　　勞動關系，是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產生的權利義務關系，由勞動法、勞動合同法等相關法律調整。勞動關系的建立須勞動者與用人單位協商一致，勞動報酬、勞動合同期限原則上亦應當由雙方協商確定。勞動者作為用人單位的成員，必須按照用人單位的要求提供勞動，遵守單位內部的勞動規則，接受用人單位的管理監督。人身隸屬性是勞動關系的本質屬性。用人單位則按照勞動者的勞動數量或質量給付其報酬，同時，必須提供工作條件和必要的勞動保護。此外，在勞動權利義務的履行過程中，有關勞動基準的一些問題由國家法律進行強制干預。

　　而監事作為一種公司治理結構，其權利義務系是由公司法來進行規范的。在我國，公司組織機構主要由股東會、董事會和監事會(股東人數較少或者規模較小的有限責任公司中設監事)組成，這三種機構分別是公司的權力機構、執行機構和監督機構。監事會或者監事是公司內部監督的主要形式，是公司必備的組織機構，其最主要的功能就是保障公司和股東的利益。監事依照公司法的規定設立并行使職權，主要職權是檢查公司財務，對董事、高級管理人員執行公司職務的行為進行監督，對違反法律法規以及公司章程或股東決議的董事、高級管理人員提出罷免的建議等，以平衡公司內部的組織機構。監事的任期每屆為三年，監事的產生一般由股東會選任。對于監事會中的職工代表，我國公司法規定由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產生。其他國家亦規定監事會中的職工代表由公司職工民主選任或者由公司工會組織選任，在特定情形下，法院也可任命監事會成員。例如，德國《股份公司法》第104條規定，如監事會不擁有作出決議所必須的成員數，那么法院可根據監事會、一名監事會成員或者一名股東的申請，任命監事，補足這一數目。此外，關于監事的報酬事項，根據我國公司法規定，應由股東會決定。監事并不受公司的管理監督，雙方不具有人身隸屬性。因此，從監事的產生、職責及其權利義務來看，監事與公司之間的關系和職工與企業之間的關系顯然是兩種不同性質的法律關系，應當由不同的法律加以調整。

　　在本案中，施某主張富呈公司應當以2008年11月1日簽訂的勞動合同中的約定支付其作為監事的每月工資45,283.34元。對此問題，筆者認為，首先，從該合同的簽訂過程來看，系在施某控制富呈公司的公章、法人章及營業執照期間簽訂的。該合同并無富呈公司法定代表人的簽名，合同落款中作為富呈公司授權代表簽名的吳某亦未得到富呈公司的法定代表人或其他負責人的授權。故無法認定該合同系富呈公司的真實意思表示。此外，根據我國公司法的規定，監事的報酬事項由股東會決定。以私下約定的方式確定監事報酬也違反法律規定，亦是無效的。綜上所述，施某基于勞動關系，以2008年11月1日的合同約定為依據主張富呈公司支付其每月工資45,283.34元是不能成立的。

　　二、原公司高管轉任監事后勞動關系的存續問題

　　本案中，施某與富呈公司于2008年4月3日簽訂了其擔任副總裁職務的勞動合同，雙方之間建立了勞動關系。2008年8月29日施某被選舉為監事，其同時辭去了副總裁一職，這就涉及到施某的崗位變更之后，與富呈公司之間的勞動關系是否存續的問題。

　　我國勞動合同法對于勞動者與用人單位之間勞動關系的解除條件進行了具體規定，亦賦予了勞動者單方面解除勞動合同的權利。勞動者單方面解除勞動合同應當遵守解除預告期，即提前三十日通知用人單位，試用期內提前三日通知，同時通知應當采取書面形式。本案中，施某本人已于2008年8月29日被選舉為監事后即口頭辭去副總裁一職，是否意味著其提出了勞動關系的解除，對此問題確有不同觀點。根據公司法的規定，公司監事不得兼任公司董事、經理等高管工作，但是法律并未禁止監事從事公司內的一般工作，也即法律并不禁止具有監事與職工雙重身份的情形。施某辭去副總裁一職，從邏輯上并不能推導出其已放棄了公司職工身份這一事實。而在勞動關系中，用人單位屬于管理者，當無證據證明勞動者已提出解除勞動關系的情況下，用人單位應對雙方勞動權利義務的存續與否進行明確。本案中，富呈公司在施某口頭辭去副總裁職務、崗位發生變更后，未及時對于雙方之間勞動關系的解除與否進行明確，致使雙方勞動關系狀況不明，確有不當之處，應承擔相應后果。

　　富呈公司自2008年12月起關門停業，于2008年12月25日開具了施某的退工單并為其辦理了退工手續。至此，雙方勞動關系明確解除。雖然富呈公司直至2009年7月17日才將退工證明送達施某，但退工證明等手續的延遲送達只是對于勞動者申請仲裁的時效起算以及重新就業產生影響，并不影響雙方勞動關系已解除的事實，故2008年12月25日后，富呈公司亦再無義務支付施某工資。但在仲裁及一審期間，施某與富呈公司均同意由富呈公司支付施某2009年1月工資960元，系雙方當事人對自身權利的處分，與法不悖，法院因此予以照準。

　　三、公平合理原則在本案中的運用

　　關于2008年11月至12月期間施某的勞動報酬應否由富呈公司支付及其數額如何確定的問題，如前所述，2008年11月1日的合同不能夠作為確定施某勞動報酬的依據。那么富呈公司是否應當按照副總裁的職務標準支付施某2008年11月至12月期間的工資?首先，權利與義務是對等的。施某于2008年8月29日被選舉為監事時即辭去副總裁的職務，施某雖否認該節事實，但是該節事實有施某在其與富呈公司股東會決議撤銷糾紛一案中的陳述為證，且與富呈公司每月15日發放施某上月工資而自2008年10月起停發施某工資相吻合，亦符合我國公司法中董事、高級管理人員不得兼任監事的禁止性規定。此后，直至雙方勞動關系解除，施某并無證據證明其仍在履行原勞動合同約定的義務，繼續在富呈公司從事副總裁的工作。因此，施某與富呈公司之間2008年4月3日的勞動合同亦無法再參照適用，施某要求富呈公司按照該份勞動合同約定的工資標準支付其2008年11月至12月期間的工資亦無依據。

　　由于上述期間雙方勞動關系仍然存續，雙方對于施某的勞動報酬又未再有約定，而兩份形式上的勞動合同亦均無法參照適用。此時，2008年11月至12月期間施某的勞動報酬應否支付及數額的確定，需要由法官衡量本案當事人雙方各自的責任并根據公平合理的原則進行裁量。一審法院根據前述理由，判令富呈公司按本市職工月平均工資標準支付施某2008年11月至12月工資尚屬合理。

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