2014年3月1日起實施的《勞務派遣暫行規定》中明確要求：用工單位在本規定施行前使用被派遣勞動者數量超過其用工總量10%的，應當制定調整用工方案，于本規定施行之日起2年內(即2016年2月底前)降至規定比例。用工單位未將本規定施行前使用的被派遣勞動者數量降至符合規定比例之前，不得新用被派遣勞動者。

　　如今大限已至，上海企業在落實這一規定上做得如何?媒體在調查中發現，大多數企業從規定出臺后就著手準備，在策略上有的照章辦事，逐步將派遣員工轉為本單位的勞動合同制員工;有的則進行業務外包或產業結構調整;但也有企業企圖用“假外包、真派遣”的手段蒙混10%的勞務派遣用工紅線，更有極少數企業打算直接辭退派遣員工。

　　不論何種形態，其中所牽涉的諸多法律問題，專家們有話要說。

　　轉正派

　　現象 老蔣為現在就職的化工公司已服務了整整十一年，從最初生產線上的一名普工，做到如今的班組長，老蔣花費了大量心血。雖然不知道是什么原因，公司一直安排他和派遣公司簽訂勞動合同，但公司實行同工同酬，他和化工公司的同崗位勞動合同制員工收入相差無幾，老蔣也就沒有專門提出過“轉正”的要求。去年，化工公司和派遣公司找到老蔣，說明根據《勞務派遣暫行規定》的要求，公司有意讓老蔣“轉正”，這可把派遣多年的老蔣給樂壞了。　　“轉正”原本是大多數派遣工日盼夜盼的事，但老蔣卻發現，有不少小年輕卻選擇了另謀出路，這讓他有些想不明白。在和有相同經歷的同事交流中，老蔣得知，如果這時候選擇離開，可以拿一筆不菲的經濟補償，但倘若選擇“轉正”，不僅錢拿不到，還要重頭計算工齡，這就意味著前面的努力全都白費了。“我算算自己已經做了十一年，如果拿經濟補償，也是筆不小的收入，但我也從沒想過離開化工公司，再說都這把年紀了，重新找工作不那么容易……”多方面的困惑，讓老蔣左右為難起來。

　　分析 《勞動合同法實施條例》第10條規定：勞動者非因本人原因，從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限，合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經向勞動者支付經濟補償的，新用人單位在依法解除、終止勞動合同，計算支付經濟補償的工作年限時，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。

　　在司法實踐中，對于“非本人原因”的理解，法院通常認為，勞動者仍在原工作場所、工作崗位工作，勞動合同主體由原用人單位變更為新用人單位的，應當認定屬于勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位。鑒于此，原用工單位在大批量將派遣員工“轉正”后，除了要重新簽訂勞動合同之外，還要兼顧員工之前在派遣單位的工齡處理。通常企業有兩種選擇：一是在新勞動合同中，明確將員工之前在派遣公司的工齡計入新用人單位，做連續計算處理，并做好解釋宣導工作;另一種選擇是在雙方簽訂新勞動合同過程中無法達成一致，或勞動者有要求買斷之前的工齡時，可采取企業支付經濟補償，那么，之前在派遣公司的工齡將不另作計算。

　　老蔣的困惑緣于他對法律的不了解，化工公司和派遣公司在宣傳解釋上也有欠缺，雙方應當就工齡的計算方式進行充分協商，達成共識，工齡的困惑就迎刃而解了。

　　現象 小張和老蔣一樣都被列入了公司的“轉正”名單中，不同的是，小張進入派遣公司不到兩年就遇上了“轉正”

　　的好時機，但他也同樣高興不起來。原因是小張原本和派遣公司簽訂了為期三年的勞動合同，雙方約定試用期為六個月，經過一段時間的試用，小張在公司站穩了腳跟。去年年底，派遣公司通知他被用工單位列入“轉正”名單，要重新簽訂一份新的勞動合同，此前的工齡連續計算。小張本來也挺開心，但拿到新的勞動合同后才發現，三年期的合同又約定了六個月的試用期。

　　“雖說‘轉正’后用人單位變了，但是我的工作崗位和工作職責都沒變，之前我已通過試用期考核，證明我能勝任工作，現在為何又要重新來過?我們公司的試用期工資都是打八折的，那我豈不是要因為‘轉正’白白損失許多收入?這也太不合理了。”小張曾經找公司人事部門反映過情況，但人事認為，“小張之前的試用期是派遣公司設定的，現在小張是這家公司的人，就要按照新公司的要求辦，大家都是簽一樣的標準格式合同，這也是合法合規的。”小張翻遍勞動法律也沒弄出個所以然來，只得向本報來電咨詢，這樣的試用期設定合法嗎?

　　分析 試用期是用人單位與勞動者在勞動合同中約定用以企業和員工之間加深了解、相互熟悉的期限，該期限是勞動合同期限的組成部分。設置使用期的目的，一方面可以為用人單位提供足夠的時間，使企業能夠近距離、全面地了

　　解員工，從而為每個工作崗位找到合適的勞動者;另一方面試用期也是法律為了保障用人單位用人自主權的體現，讓企業充分考察勞動者是否與錄用條件相一致，避免用人單位遭受不必要的損失。

　　為了防止有些用人單位濫用試用期，1996年10月31日，原國家勞動部《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》規定：“用人單位對工作崗位沒有發生變化的同一勞動者只能試用一次。”長期以來很多單位就是按此規定操作的。《勞動合同法》實行一次試用期制度，第十九條明確同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。因為勞動合同不僅僅是崗位權利義務的約定，還是整個勞動關系存續期間的法律契約。

　　現在的問題是，勞動者在“轉正”之后，用人單位已經發生了變化，原用工單位成為了新的用人單位，與此前的派遣公司是完全不同的兩個用人主體，是否可以重新約定試用期?我們的理解是，綜合考慮法律設定試用期的目的，勞動者所在的用人單位雖然發生了變化，但是此前，原用工單位即新用人單位已經在實際工作中，對勞動者的精神狀態、個人品質、工作能力等進行過考察，所以不能再在新的勞動合同中約定試用期。

　　外包派

　　現象　隋先生在一家世界五百強的外資企業擔任產品監理，雖然是名派遣工，但憑著豐富的工作經驗和自身努力，幾年來，隋先生的工作成績一直不錯，在家人的印象中，隋先生在世界知名的大企業上班，職業前景十分樂觀。然而，隨著勞務派遣規定的大限越來越近，隋先生有了擔憂。果然，由于隋先生所負責的產品啟用派遣工較多，也非公司的核心產品，企業決定將這個產品的生產線整體外包，這意味隋先生將隨生產線一同轉入另一家公司。

　　在重新和承包公司簽訂了勞動合同之后，隋先生開始考慮是否要離開了：“我當初放棄很多其他選擇獨選這個職位，就是看中這家企業是世界五百強，發展空間大，即使跳槽，也會有一個不錯的基礎。但是現在，做的事和以前一樣，崗位也沒變過，甚至連工作地點都沒變，還是一樣要聽從外資企業的工作安排，可是什么都沒變化的情況下，自己的用人單位從‘高大上’的知名企業變成了名不見經傳的小公司，這讓我和家里人一時間都很難接受。”　　隨著有關部門對勞務派遣監察力度的加強，一些企業開始采用勞務外包的方式來降低勞務派遣用工比例，甚至出現了“假外包、真派遣”現象。比如一些銀行將柜臺業務整體外包，承接外包業務的單位仍然是原來的勞務派遣公司，勞動者工作場所仍在原單位，并接受原單位管理，這實質仍是勞務派遣用工。

　　分析 由于外包能在短期內快速降低用工比例且容易操作，一些打著如意算盤的企業都在考慮或已經以“業務外包”方式降低勞務派遣用工比例。但此種外包并非規范意義上的業務對外承包，而是借外包之名、行派遣之實。

　　如一些用工單位將某項業務整體外包，承接外包業務的單位仍然是原來的勞務派遣公司，勞動者工作場所仍在原單位，并接受原單位管理，其實質仍是勞務派遣用工。目前，“假外包、真派遣”正在成為一些企業減少勞務派遣用工比例的首選方式，成為用工企業逃避法律責任的擋箭牌。

　　必須指出的是，業務外包和勞務派遣的區別在于對勞動者勞動過程的管理。如果是勞務　　派遣，派遣公司只負責招人派人，勞動過程管理通常交給用工單位。外包公司則不然，要招人用人并實施勞動過程管理。誰管理，則意味著很多勞動者權益的主體變更。以工傷事故為例，如果被派遣勞動者因工受傷，勞務派遣公司應該依法申請工傷鑒定，用工單位應當協助工傷認定的調查審核。而業務外包后，則由外包公司按照工傷管理的相關規定對勞動者擔責。

　　“假外包、真派遣”不僅對勞動者造成了傷害，還破壞了正常的用工秩序，使合法的勞務派遣用工也受到干擾沖擊，對法律構成挑釁和藐視，損害法律的權威性和嚴肅性。對此，專家們紛紛建言獻策：一方面，進一步規范外包業務，培育適應市場機制規范的外包企業;同時，嚴守外包和勞務派遣的界限區分，加強執法檢查力度，防止勞務派遣公司通過“套牌”搖身變成外包公司。

　　現象 李先生是一家辦公用品制造企業流水線上的派遣工人，原本和派遣公司簽訂了兩年期勞動合同的他，最近因為制造企業為降低勞務派遣用工比例，和這條生產線上的其他工人一起被“外包”給了一家民營企業。該民營企業要求重新訂立一份勞動合同，之前在派遣公司的工齡可以由員工自己選擇買斷或是延續。但是，在簽訂勞動合同時，李先生傻眼了，原先，他雖是派遣員工，但和用工單位的勞動合同制員工享受同工同酬待遇，如今，換了一家公司簽合同，薪資卻從原來的4500元降低到了3800元。李先生找民營企業的人事主管理論，人事主管回應，每個企業都有制定薪資標準的自主管理權，在他們公司，這個崗位就是這個價。李先生想不明白，為什么干同樣的活，錢卻平白少了那么多。

　　事實上，多數外包公司的管理水平、工作環境、工資福利都不如發包單位。不少勞動者表示，還是那份工作，當初與派遣公司簽派遣合同，最起碼還能依法保證“同工同酬”。可如今，還是那家勞務派遣公司，由于從事的是“外包”業務。“不僅我跟發包單位一點關系都沒有了，收入反而降了。”

　　分析 勞務派遣的使用被嚴格控制之后，用人單位很快就研究出了對策———用勞務外包代替勞務派遣，這樣一來，單位跟勞動者之間就不存在什么勞動關系了，而且還沒有了勞務派遣“同工同酬”的剛性要求，單位不僅沒有什么損失，用工反而更加“省心”。但對于勞動者來說，由于我國現有法律未對外包做出明確規定，外包公司資質又良莠不齊，外包市場處于自發生長的混亂狀態，多數外包公司的管理水平、工作環境、工資福利不如發包單位，對勞動者產生了新的權益侵害。

　　《勞動合同法》第46條第5款規定，除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照該法第44條第1項規定終止固定期限勞動合同的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償。按照這一規定，用人單位與勞動者續訂勞動合同時，可以維持或者提高工資標準，也可能降低工資標準。對于“維持或提高”的情況，勞動者不同意續訂勞動合同的，用人單位終止合同不需要支付經濟補償;對于降低工資的情況，勞動者不同意續訂的，用人單位終止合同應當支付經濟補償金。這是對勞動者續訂合同時，工資收入的一項保護，顯然，外包公司降低李先生的工資水平是鉆了法律的漏洞，因為當用工單位將業務外包給現在的單位后，李先生所在的用人單位發生了變化，勞動合同重新訂立，而不是“續訂”，自然也不受這項條款的保護。雖然現行法律并未限制業務外包，但是在轉外包的過程中，對于勞動者也必須做好安排，這個過程的處理和結果也要合法。在重新簽訂勞動合同時，工資與崗位是勞動者與單位通過協商約定的，如果同崗位給予低于原先的工資水平，勞動者有權不同意重新訂立勞動合同，那么在與原派遣單位解除勞動合同時，勞動者有權主張派遣公司支付經濟補償金。

　　辭退派

　　現象 老劉是一家外資企業的老派遣工，一直負責該企業工程項目的推進。距離退休沒幾年的他一直勤勤懇懇，希望太太平平地干到退休安享晚年，所以是不是派遣工，老劉并非特別在意。

　　“我一直覺得能給我‘轉正’的話最好，如果不行，我也不強求。”老劉與世無爭，卻沒如愿地太平度日。從去年開始，他就隱隱約約地感覺到主動離開公司的人越來越多了，對于原因他還不明就里。直到不久前，派遣公司的人事主管找到他，一同前來的還有外資企業的人事負責人，在經過一番解釋后，老劉聽出了兩人此行談話的目的：“他們就說現在用工單位的產業結構進行調整，工作重心轉移到外地，我確實有機會‘轉正’，但要到外地的項目上待個一兩年，而且，要跟著項目走，基本就是長年駐扎在外地了。公司說，如果我不愿意去，可以主動辭職。”老劉認為，他干了那么多年，公司對他的家庭情況很了解，老伴身體不好需要人照料，孩子又在國外，他到外地去工作基本是不可能的事，何況他這把年紀，離退休不遠，也經不起這樣的折騰。與之前陸續有同事離職的事聯想起來，老劉認為，公司其實是在用這種方式逼退他們這些老員工，一來能有效降低勞務派遣用工比例，二來還免付經濟補償，可謂一舉兩得。

　　分析 為減少派遣員工比例，用工單位棄用在職派遣員工也是一種選擇，這將直接影響派遣員工的原合同履行，除正常情況下，派遣公司解除勞動關系支付經濟補償金以外，為節約成本，還出現了一些派遣公司與用工單位聯手，借此機會刁難員工，企圖通過此種手段逼迫員工辭職，這樣既省了經濟補償，又有效地降低了派遣比例。事實上，法律對這種情況亦有限制，依據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十五條之規定：用人單位未按勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的、克扣或者無故拖欠勞動者工資的，迫使勞動者提出解除勞動合同，用人單位應支付勞動者的勞動報酬和經濟補償金，并可支付賠償金。因此，如果系用人單位違約在先、導致勞動者被迫辭職的，用人單位不僅不可免除給付經濟補償金的義務，同時還負有相應賠償義務。因此，想要鉆法律漏洞的企業，很有可能偷雞不成反倒蝕把米。

　　此外，針對目前存在的逼退行為，有關人士還建議：設立“推定解雇制度”，即為了防止企業為迫使員工離開企業，使出“調換崗位法”、“下放基層法”、“降低待遇法”、“長期出差法”、“明升暗降法”等手段，突然地、單方面地改變雇員的基本工作條件，如果雇員不愿意接受而辭職，他或她等于被雇主變相解雇，那么在這種情況下，如果雇主既沒有解雇的正當理由，又沒有提前通知，雇主要對逼迫員工自動辭職的行為承擔賠償責任。因此，增設此制度的設想如落地，相信此類行為將會減少，勞動者的職業穩定性也將會增加。