法官析法：退回和解雇被派遣勞動者的條件與限制
2010-10-13作者：未知來源：未知
2008年4月，馮某與S律所上海代表處簽訂聘用合同，約定馮某在該代表處擔任法律顧問。2008年6月，馮某與W公司簽訂無固定期限勞動合同及派遣協議書，協議書中約定W公司派遣馮某至S律所上海代表處工作。2009年3月，S律所上海代表處告知馮某因受金融危機的影響、客觀情況發生重大變化，不得已減少員工以維持經營，通知馮某聘用關系將于一個月后終止。2009年4月，S律所上海代表處告知W公司已將馮某退回，W公司遂為馮某開具退工證明，解除雙方間的勞動合同。
后馮某訴至法院，要求S律所上海代表處恢復用工關系、W公司繼續履行勞動合同，要求S律所上海代表處支付自終止聘用關系次日起至恢復工作崗位期間的全額工資及賠償金并繳納該期間的社會保險，并由W公司承擔連帶責任。
訴爭焦點
本案的主要爭議焦點有二：其一，用工單位(S律所上海代表處)可否以客觀情況發生重大變化為由將被派遣勞動者退回勞務派遣單位(W公司)?其二，勞務派遣單位可否以用工單位的客觀情況發生重大變化為由解除與被退回勞動者之間的勞動關系?
法院判決
一審判決：馮某與W公司簽訂的勞動合同繼續履行至勞動合同解除或終止時止;W公司按照上海市同期最低工資標準支付馮某自終止聘用關系次日起至勞動合同解除或終止日止的工資;W公司按照本市最低工資標準的相應繳費基數為馮某繳納自2009年4月起至勞動合同解除或終止之月期間的社會保險費;駁回馮某的其余訴訟請求。二審判決：駁回上訴，維持原判。
判案分析
對勞務派遣中用工單位的退回權和勞務派遣單位的解除權，勞動合同法第65條第二款作了規定：“被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位，勞務派遣單位依照本法有關規定，可以與勞動者解除勞動合同。”
對于本案的爭議焦點之一，即用工單位可否以客觀情況發生重大變化為由將被派遣勞動者退回勞務派遣單位這一問題，僅就第65條的字面含義來看，無法得出勞務派遣中的用工單位是否可以像標準勞動關系中的用人單位一樣以客觀情況發生重大變化(第40條第三項)或者經濟性裁員(第41條)為理由終止對勞動者的使用。對該問題的理解存在著兩種截然相反的觀點：第一種觀點認為，用工單位無權以第39條和第40條第一、二項之外的理由將勞動者退回派遣單位;第二種觀點認為，用工單位退回被派遣勞動者并不受到第39條和第40條第一、二項規定的約束。
本案中，一審和二審法院均持第二種觀點，即勞動者有勞動合同法第39條或第40條第一、二項規定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位，勞務派遣單位依照勞動合同法有關規定，可以與勞動者解除勞動合同;除上述情形外，用工單位將勞動者退回勞務派遣單位的，勞務派遣單位不可以與勞動者解除勞動合同。換言之，第65條中涉及的第39條和第40條第一、二項的規定是對勞務派遣單位解除勞動關系的限制，而并非對用工單位退回勞動者的限制。其理由有二：首先，從勞務派遣中三方關系的本質來看，勞務派遣單位是勞動合同法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務，勞動合同也是由派遣單位與勞動者訂立。勞務派遣單位和勞動者之間是勞動法意義上的勞動關系;而用工單位與勞動者之間是使用關系，其本質是民事關系。勞務派遣三方關系的本質決定了用工單位在結束勞動力的使用方面所受到的限制不應當高于標準勞動關系中用人單位所受到的限制;其次，從勞務派遣這一用工方式的目的來看，勞務派遣的重要意義之一即在于其滿足了勞動力市場靈活性的需求，若在用工權上對用工單位課以較之勞務派遣單位更為嚴格的限制，無疑是與勞務派遣這一制度設置的初衷相悖。
對于本案的爭議焦點之二，即勞務派遣單位可否以用工單位的客觀情況發生重大變化為由解除與被退回勞動者之間的勞動關系這一問題，如前所述，除了第39條或第40條第一、二項規定的情形外，勞務派遣單位不得解除與被退回勞動者的勞動關系。與標準勞動關系相比，勞務派遣的最顯著特征即勞動力的使用與雇傭處于相分離的狀態。正是由于勞務派遣單位并非勞動力的實際使用單位，故勞務派遣單位無法如標準勞動關系中的用人單位一般以客觀情況發生重大變化為由解除與被退回勞動者之間的勞動關系。
本案中，W公司與馮某所簽訂的系無固定期限勞動合同，故一審法院判決雙方勞動合同恢復履行至勞動合同解除或終止時止，而并未寫明具體的合同終止日期。同時，根據勞動合同法第58條的規定，被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準，向其按月支付報酬。故一審法院判令W公司按照上海市同期最低工資標準支付馮某自終止聘用關系次日起至勞動合同解除或終止日止的工資。
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