近來，勞動爭議案件中的疑難問題層出不窮，其中一部分具有共性。對于這些具有共性的問題該如何處理，是法官和勞動爭議當事人需要面對的“難題”。

　　一、待崗期間的勞動者能否與新的用人單位建立勞動關系?

　　對這一問題的不同回答，反映了當前勞動法理論和實務界對于同一勞動者能否與兩個以上的用人單位建立勞動關系，即是否存在雙重勞動關系有不同的認識。

　　筆者認為，根據《勞動合同法》第38條第4項以及《勞動和社會保障部關于實施〈工傷保險條例〉若干問題的意見》第1條 的規定，我國的法律、法規并未徹底否定雙重勞動關系的存在。因此，在當前的形勢下，如果原用人單位在某些特殊情況下無法為勞動者提供工作崗位，為保護勞動者在認定工傷、享受工傷保險待遇等方面的權益，應當允許勞動者與新的用人單位建立勞動關系。即除了非全日制下存在雙重勞動關系以外，應當有條件地承認雙重勞動關系的存在。

　　這些情形主要包括：1.停薪留職;2.國有企業職工內退、下崗或待崗;3.用人單位經營性停產放長假人員。上述勞動者與新的用人單位發生用工爭議的，應按照勞動關系處理。

　　二、用人單位違法解除勞動關系，勞動者同時主張未簽訂勞動合同雙倍工資差額和違法解除勞動關系賠償金，在雙倍工資得到支持的情況下，法院是否還應支持關于解除勞動合同賠償金的主張?

　　對上述問題，一種意見認為法院支持雙倍工資之后不應再支持賠償金。理由是雙倍工資已經是對用人單位的一種懲罰，不應該對用人單位進行雙重處罰。且依據法律規定，只有違法解除勞動“合同”賠償金，并未規定有違法解除勞動“關系”的賠償金。

　　另一種意見認為應該支持，理由是上述兩種責任是針對不同的違法事實，重復適用并不沖突，且違法解除勞動合同賠償金理應包括違法解除事實勞動關系的賠償金。

　　我們同意第二種意見，理由是：雖然按照第二種意見處理的案件結果對用人單位會形成較大的經濟負擔，但這是《勞動合同法》的明文規定，法院在具體案件審理中應當嚴格執行《勞動合同法》。這種處理結果如果對用人單位不夠公平，也是立法原因形成的，應該通過修改法律的方式來解決。

　　三、勞動者于2008年之后入職，發生糾紛時勞動者主張的雙倍工資期限超過11個月，法院是否支持?也就是說，未簽訂書面勞動合同達一年以上的，用人單位是否應繼續支付一年以后的雙倍工資?

　　有一種意見認為，依據《勞動合同法》第82條第2款的規定，一年后若用人單位仍未與勞動者簽訂書面勞動合同的，用人單位應繼續支付雙倍工資。

　　筆者認為，綜合《勞動合同法》第82條第2款以及《勞動合同法實施條例》第6條、第7條的規定，雙倍工資最多僅應該支持11個月，一年后應視為雙方訂立無固定期限勞動合同。由于訂立無固定期限勞動合同已經較好地保護了勞動者的權利，故再讓用人單位支付雙倍工資既沒有法律依據，也顯失公平。

　　四、用人單位和勞動者雙方就違法解除勞動合同設定違約金條款，勞動者主張違法解除勞動合同賠償金又主張違約金的情況該如何處理?

　　對上述情形，有觀點主張，民事活動應遵循當事人意思自治原則，應該按照雙方約定的違約金處理。

　　另有觀點主張，應該遵循最大限度保護勞動者權益的原則，對于違約金和賠償金而言，應該選擇數額高的項目支持勞動者的請求。

　　我們認為，上述觀點均有一定道理。根據《勞動合同法》第22、23、25條的規定，除了在法律規定的兩種情形下，用人單位不得與勞動者約定其他由勞動者承擔違約金的形式。從當事人權利義務相對等出發，在發生用人單位違法解除勞動合同情形時，勞動者一般應依法主張賠償金。但是，如果勞動合同約定的違約金明顯高于賠償金的，勞動者也可以主張違約金。

　　五、勞動者在非試用期未提前三十日提出辭職，用人單位不同意的，如何確認勞動關系解除日期?用人單位可否要求勞動者賠償?

　　我們認為，《勞動合同法》關于勞動者辭職需提前30日提出的規定是為了保護用人單位的用工權益。在前述情形下勞動者提出辭職，用人單位不同意的，勞動者應當在提出辭職后繼續上班，待30日期限屆滿時，雙方勞動關系解除。用人單位證明勞動者拒不上班的，應認定雙方勞動關系在勞動者離崗時解除。勞動者未提前30天通知即離職的，因工作交接未完成等原因造成用人單位經濟損失的，用人單位有權依據《勞動合同法》第90條的規定要求勞動者承擔賠償責任。

　　六、試用期內，用人單位可否與處于“三期”的女職工解除勞動關系?

　　我們認為，《勞動合同法》第39條規定，勞動者在試用期被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同。同時，《勞動合同法》第42條規定，女職工在孕期、產期、哺乳期的，用人單位不得依照本法第40條、第41條的規定解除勞動合同。

　　綜合上述規定，我們認為，處于“三期”的女職工如果在試用期被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同。但是，用人單位以女職工處于“三期”為由認定其不符合錄用條件的除外。

　　(作者單位：北京市高級法院民一庭)