隨著中國經濟的飛速發展，來華就業的外國人數量也越來越多。與此同時，由于對國家法律、相關政策的不了解，一些企業聘用外籍員工后，面對與外籍員工的勞動爭議無所適從。

　　如何聘用外國人并使他們順利入職?涉外勞動關系中的爭議糾紛該如何適用《勞動合同法》的規定?本期沙龍特邀著名勞動法專家、江三角律師事務所首席合伙人陸敬波律師與阿爾卡特朗訊中國區人力資源部總監葉阿次先生，北京電旗益訊技術開發有限公司人力資源總監杜云華女士，環旭電子股份有限公司薪資福利部人力資源暨行政處課長殷琴女士，丹控電器貿易(上海)有限公司首席財務官孔勇瑋女士，一同做客“論劍”，就相關問題進行實案探討。

　　老外可簽無固定期合同嗎?

　　史密斯是德國人，2008年1月初，他進入上海某外資公司(中國注冊)工作，擔任業務經理一職。入職時，公司與史密斯簽訂了勞動合同，合同中約定：“勞動合同自2008年1月1 0日起生效，期限為一年，至2009年1月9日終止。外資公司每月支付史密斯稅后工資5萬元人民幣。”

　　此后，史密斯在外資公司正常工作，其工作業績也得到了公司的認可。第一份勞動合同期限屆滿后，外資公司與史密斯續訂了一份一年期的勞動合同，約定，該份勞動合同于2010年1月9日終止。

　　2009年12月9日，外資公司提出希望在第二份勞動合同期滿后，繼續與史密斯續簽勞動合同，史密斯表示同意。但史密斯同時提出，他已經連續兩次與公司簽訂固定期限勞動合同，根據中國勞動法律的相關規定，第三次簽訂勞動合同應當簽訂無固定期限的勞動合同。外資公司認為，史密斯不具有中國國籍，公司本身也是外資公司，不應適用中國法律的管轄，因此不同意簽訂無固定期限勞動合同。

　　2010年1月9日勞動合同到期后，外資公司不再發給史密斯工資，也把其進入公司的門卡消磁，令其無法進入辦公場所，由此終止了雙方的勞動關系。史密斯無奈之下向勞動爭議仲裁委員會提起申訴，要求外資公司與其簽訂無固定期限勞動合同，并賠償給他造成的相應的工資損失。

　　史密斯的請求是否應該得到支持?

　　葉阿次：我認為公司應當與史密斯簽訂無固定期限勞動合同。史密斯為外國來華就業人士，應該適用我國《勞動合同法》的規定。根據我國《勞動合同法》第十四條的規定，用人單位與勞動者連續訂立兩次固定期限勞動合同，續訂勞動合同的，只要勞動者提出或同意簽訂勞動合同，就應當訂立無固定期限勞動合同。史密斯已與外貿公司連續訂立了兩次固定期限勞動合同，雙方也同意再次續簽勞動合同，而他也提出要訂立無固定期限勞動合同，因此在續訂勞動合同時，公司就應該與其訂立無固定期限勞動合同。

　　杜云華：我認為史密斯有選擇權，如果他向公司提出要訂立無固定期限勞動合同，那么公司就應該和他簽。若他提出簽訂固定期限勞動合同，那么公司也可以與其簽訂有固定期限的勞動合同。

　　孔勇瑋：只要史密斯提出訂立無固定期限勞動合同，公司就應該與其訂立。這點應該是沒有異議的。但是我記得，國家好像有這樣的規定，是說用人單位與被聘用的外國人訂立的勞動合同期限最長不得超過五年。

　　殷琴：我同意前面幾位同仁的觀點，我也認為只要史密斯提出訂立無固定期限勞動合同，公司就應該和其訂立無固定期限勞動合同。

　　陸敬波：大家剛才的討論沒有把史密斯當作來華就業的外國人來看待，而是等同于本國人就業來談勞動權利。其實兩者還是有區別的。本案例中，史密斯與公司之間建立了勞動關系，但是否意味著他們之間完全適用我國《勞動合同法》的規定呢?就上海而言，外國人與用人單位之間的勞動關系適用我國《勞動合同法》的規定，但僅是部分適用，而不是全部適用。

　　我們來談談關于外國人是否是訂立無固定期限勞動合同的主體這個問題。在這個問題上，我國《勞動合同法》并沒有對外國人做任何特殊規定，也沒有把外國人排除在訂立無固定期限勞動合同的主體之外。因此從國家規定的法律層面上講，外國人應該也是訂立無固定期限勞動合同的主體之一。但是有個別地方也有特殊規定，比如，上海對于無固定期限勞動合同問題，主要是看用人單位與外國人之間的約定，如果雙方約定了無固定期限，則按照約定履行。但是要注意的是，對于最低工資、工作時間、休息休假、勞動安全衛生等方面的勞動標準要按照國民待遇適用外國人，其他方面有約定從約定。

　　老外的合同能否約定解除?

　　陳基文是加拿大人，2008年5月8日，他應聘進入上海某公司擔任公司副總經理一職，雙方簽訂了勞動合同，合同中約定：“勞動合同期限為一年。勞動合同期滿后，除非一方或雙方在合同期滿前兩個月提出書面的不續簽合同意見，否則勞動合同自動延長，每次延長的期限為一年;勞動合同任何一方要解除合同必須提前一個月書面向對方提出。”

　　2009年5月7日該份一年期勞動合同期限屆滿前，陳基文和公司在約定的期限內都沒有提出不續簽合同的意見，按照雙方合同中的約定，陳基文與公司的勞動合同期限自動延長到20 10年5月7日。令陳基文沒有想到的是，2009年9月8日，公司突然向他發了一份書面通知，說要解除勞動合同，一個月后，即2009年9月10日，公司又向陳基文發出了終止勞動合同的通知書。

　　陳基文認為，公司沒有任何理由解除雙方的勞動合同，這樣的單方解除勞動合同的做法屬于違法解除行為，因此他要求公司收回解除決定，繼續履行雙方的勞動合同。而公司表示，其是按照雙方勞動合同的約定，提前一個月發出了終止勞動合同的書面通知，其行為并無不妥。雙方為此爭執不下，無法協調，于是陳基文向勞動爭議仲裁委員會提起勞動仲裁，要求公司支付違法解除勞動合同的賠償金。

　　陳基文的請求是否應該得到支持?

　　葉阿次：我認為本案例和外國人沒有關系。陳基文與公司之間的合同約定是有效的，但是公司的做法有一定的問題。公司提出解除與陳基文的勞動合同，陳基文沒有同意。即雙方對解除勞動合同沒有協商一致，因此公司不可以單方解除合同。此種情形下，沒有協商一致的話，公司需要繼續履行與陳基文的合同，直到合同到期。

　　杜云華：我認為陳基文與公司之間關于勞動合同解除的約定是無效的。根據我國《勞動合同法》的相關規定，勞動者可以提前一個月以書面形式向公司提出解除勞動合同，但是公司沒有提前一個月通知勞動者解除合同的權利，除非勞動者出現符合法律規定的非過失性解除的情形。本案例中，陳基文與公司之間約定“合同任何一方只要提前一個月書面提出即可解除合同”，明顯違反了《勞動合同法》的規定，因此我認為此約定是無效的。同時我也認為公司單方解除合同的做法有問題。

　　孔勇瑋：我認為無論用人單位和勞動者訂立的勞動合同的期限有多長，只要雙方協商一致，就可以解除勞動合同。

　　殷琴：我認為陳基文與公司之間的約定沒有問題，是合法的。但是關鍵問題是公司解除與陳基文的勞動合同是否合法?如果公司的解除屬于不合法的情形，那么陳基文有權獲得相應的賠償，公司是應當支付的。

　　陸敬波：第一，本案例中對雙方約定的表述不清楚。案例中提到“合同任何一方要解除合同必須提前一個月書面提出。”這句話并不等于“合同任何一方只要提前一個月提出就可以解除勞動合同”。但是從公司后來的做法來看，公司對雙方約定的理解就是“合同任何一方只要提前一個月向對方提出就可以解除勞動合同”。實務中我們經常遇到的情形是，公司在與外國人的勞動合同中約定“合同任何一方只要提前一個月通知就可以解除勞動合同”。

　　這個約定條款是否有效力可以分兩種情況：(1)若勞動者一方是中國人，那么此約定條款應當是無效的;(2)若勞動者一方是外國人，那么就要視各地規定來處理。上海的規定是如果公司和外國人的勞動合同中有此約定則按照約定履行，即公司只要提前一個月書面提出就可以解除勞動合同。但是在其他多數省市并沒有此類規定。

　　第二，剛才我們提到了上海的規定對于最低工資、工作時間、休息休假、勞動安全衛生等方面的勞動標準要按照國民待遇適用外國人，其他方面比如崗位、報酬、解約條件、經濟補償等有約定從約定。實際上，這個案例就是發生在上海的，法院也支持了公司的主張。

　　第三，外國人勞動爭議案件的管轄和法律適用。勞動爭議案件管轄和法律適用是兩個問題。勞動爭議案件一般由用人單位注冊地或者勞動合同實際履行地的仲裁或者法院進行管轄。

　　管轄地確定好后，法律適用問題就很容易解決了。一般各地的實踐是，在哪里受理就適用哪里的法律。要注意一點，勞動合同中關于管轄和法律適用是不可以約定的，而必須按照法律規定進行。