勞動(dòng)合同的簽訂

　　勞動(dòng)合同包括哪些條款

　　法定條款

　　第十七條　勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款：

　　(一)用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人;

　　(二)勞動(dòng)者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號(hào)碼;

　　(三)勞動(dòng)合同期限;

　　(四)工作內(nèi)容和工作地點(diǎn);

　　(五)工作時(shí)間和休息休假;

　　(六)勞動(dòng)報(bào)酬;

　　(七)社會(huì)保險(xiǎn);

　　(八)勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)條件和職業(yè)危害防護(hù);

　　(九)法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動(dòng)合同的其他事項(xiàng)。

　　勞動(dòng)合同除前款規(guī)定的必備條款外，用人單位與勞動(dòng)者可以約定試用期、培訓(xùn)、保守秘密、補(bǔ)充保險(xiǎn)和福利待遇等其他事項(xiàng)。

　　查清用人資格，莫簽主體不適格合同。

　　事先了解單位名稱、法人是誰(shuí)等情況，注意與具備用工主體資格的人直接簽訂勞動(dòng)合同，對(duì)于轉(zhuǎn)包嚴(yán)重的行業(yè)要特別小心。比如，《關(guān)于加強(qiáng)建設(shè)等行業(yè)農(nóng)民工勞動(dòng)合同管理的通知》規(guī)定，建筑工程項(xiàng)目部、項(xiàng)目經(jīng)理、包工頭等都不具備用工主體資格。

　　用人單位未簽訂勞動(dòng)合同的法律責(zé)任

　　一、如果用人單位自用工之日起超過(guò)一個(gè)月，仍然未與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，那么勞動(dòng)者主張二倍工資是一個(gè)什么概念?

　　有些人認(rèn)為，二倍工資就是在用人單位已經(jīng)支付每月工資的基礎(chǔ)上，再支付二倍的工資，這是對(duì)法律的誤讀。所謂“二倍工資”，簡(jiǎn)而言之，就是勞動(dòng)者可以主張每月的另一倍工資，這里的工資，是指每月應(yīng)發(fā)工資總額，包括基本工資、獎(jiǎng)金、加班工資、績(jī)效工資等應(yīng)發(fā)工資全額，而非實(shí)發(fā)工資，也就是說(shuō)，不得扣除個(gè)人所得稅、個(gè)人繳交的社保費(fèi)用等。

　　二、如果用人單位自用工之日起超過(guò)一個(gè)月，仍然未與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者最多可以主張多少個(gè)月的二倍工資?

　　有些人以為，只要是用人單位沒有簽訂勞動(dòng)合同，員工就可以主張二倍工資，而不論多少個(gè)月，這種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第八十二條的規(guī)定：用人單位自用工之日起超過(guò)一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。《勞動(dòng)合同法》第十四條規(guī)定：“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。”依據(jù)上述兩個(gè)法律條款的規(guī)定，可以得出的結(jié)論是，在扣除一個(gè)月的緩沖期后，用人單位最多應(yīng)支付11個(gè)月的二倍工資。因?yàn)槌�過(guò)12個(gè)月的次日起，法律就直接認(rèn)定用人單位與勞動(dòng)者已訂立了無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，既然法律已做此認(rèn)定，那么在未簽勞動(dòng)合同滿一年之后，用人單位就沒有支付二倍工資的法律責(zé)任了。

　　三、用人單位要求與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者拒絕簽訂的，用人單位是否需要支付未簽勞動(dòng)合同的二倍工資?回答這個(gè)問(wèn)題需要分兩種情況：

　　第一種情形是：自用工之日起一個(gè)月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動(dòng)者不與用人單位訂立勞動(dòng)合同的，用人單位有權(quán)書面通知?jiǎng)趧?dòng)者終止勞動(dòng)關(guān)系，在這種情形之下，用人單位無(wú)需向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

　　第二種情形是：用人單位自用工之日起超過(guò)一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。在這種情形下，用人單位還必須與勞動(dòng)者補(bǔ)訂書面的勞動(dòng)合同;勞動(dòng)者不與用人單位訂立勞動(dòng)合同的，用人單位有權(quán)書面通知?jiǎng)趧?dòng)者終止勞動(dòng)關(guān)系。在這種情況下，根據(jù)《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》的相關(guān)規(guī)定，用人單位還需要按勞動(dòng)者工作一年支付一個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，依據(jù)法律不朔及既往的原則，這里的補(bǔ)償年限應(yīng)當(dāng)從2008年1月1日起算。

　　四、用人單位要求與勞動(dòng)者倒簽既往的勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者拒絕簽訂的，用人單位以此解除勞動(dòng)關(guān)系是否合法?

　　用人單位的解除行為是違法的。有些用人單位未依法在用工之日與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，而是在已經(jīng)超過(guò)期限好幾個(gè)月甚至將近一年的時(shí)候才發(fā)現(xiàn)存在的法律風(fēng)險(xiǎn)，于是就強(qiáng)制要求勞動(dòng)者倒簽勞動(dòng)合同。比如，我曾經(jīng)代理的一個(gè)勞動(dòng)案件，員工在用人單位已經(jīng)工作了4年多，2008年已經(jīng)簽訂過(guò)勞動(dòng)合同，2009年一直沒有與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，直到2009年11月才要求勞動(dòng)者補(bǔ)簽勞動(dòng)合同，要求員工簽訂期限為2009年1月1日至 2009年12月31日的勞動(dòng)合同，員工不愿意簽2009年11月之前的已過(guò)來(lái)期限的勞動(dòng)合同，但愿意簽2009年11月之后的未來(lái)的勞動(dòng)合同，用人單位據(jù)此認(rèn)為勞動(dòng)者不愿意簽訂勞動(dòng)合同，解除了與勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系。用人單位之所以如此處理，是誤認(rèn)為只要?jiǎng)趧?dòng)者存在不愿意簽訂勞動(dòng)合同的情形，公司就無(wú)過(guò)錯(cuò)，從而認(rèn)為公司辭退行為合法，最多支付從 2008年1月1日起算的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。但是《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》所規(guī)定的勞動(dòng)者不愿意簽訂勞動(dòng)合同的情形，是指向未來(lái)尚未經(jīng)過(guò)的期間的，對(duì)于已經(jīng)經(jīng)過(guò)的期間，勞動(dòng)者完全有權(quán)拒絕倒簽和補(bǔ)簽，因此，用人單位以此為由解除勞動(dòng)合同是沒有法律依據(jù)的，屬于違法辭退行為，應(yīng)當(dāng)按照《勞動(dòng)合同法》第八十七條之規(guī)定，支付勞動(dòng)者解除勞動(dòng)關(guān)系的賠償金，即從勞動(dòng)者入職起算，每一年的工齡支付二個(gè)月工資。

　　五、用人單位未與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者主張未簽勞動(dòng)合同的二倍工資，是否有仲裁時(shí)效?

　　用人單位沒有與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，有些勞動(dòng)者因?yàn)樯性诼殻瑫簳r(shí)沒有申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁主張二倍工資，等到離職的時(shí)候去申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，這時(shí)候就存在一個(gè)主張是否已經(jīng)過(guò)了期限的問(wèn)題。根據(jù)《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第二十七條規(guī)定：“勞動(dòng)爭(zhēng)議申請(qǐng)仲裁的時(shí)效期間為一年。仲裁時(shí)效期間從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計(jì)算”。用人單位從勞動(dòng)者入職之日起的一個(gè)月內(nèi)沒有簽訂勞動(dòng)合同，已經(jīng)侵害到了勞動(dòng)者的合法權(quán)益，對(duì)此勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)是知道的。如果超過(guò)了一年的期間，那么一年之前月份的二倍工資主張就超過(guò)了仲裁時(shí)效，因此也就無(wú)法獲得法律的支持了。

　　用人單位招工過(guò)程中的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范對(duì)策

　　2008年1月1日《勞動(dòng)合同法》、 5月1日《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》、 9月18日《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》實(shí)行。

　　企業(yè)應(yīng)該從招工、用工、退工這三個(gè)環(huán)節(jié)一一規(guī)范。而企業(yè)用工是從招聘員工的開始，招聘階段是否存在不合法操作直接會(huì)影響到企業(yè)后續(xù)的用工、辭工。而企業(yè)在招聘過(guò)程中應(yīng)該從哪些方面加以注意呢?本律師在代理20多起勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的基礎(chǔ)上，分析總結(jié)出企業(yè)在招工方面會(huì)存在的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范對(duì)策，可供企業(yè)人事部門參考：

　　一、員工基本信息是否屬實(shí)對(duì)企業(yè)用工影響巨大

　　企業(yè)招聘員工是需要成本的，招聘成本有很多因素決定，但是如果對(duì)員工基本信息審查不嚴(yán)而存在非法用工的話，企業(yè)不僅會(huì)被有關(guān)部門行政處罰，而且對(duì)企業(yè)的聲譽(yù)也是有影響。因此，在招聘過(guò)程中對(duì)應(yīng)聘人員的背景進(jìn)行嚴(yán)格審查。當(dāng)然，不同的企業(yè)，對(duì)工作人員有不同的要求。但是從法律風(fēng)險(xiǎn)的角度考慮，企業(yè)調(diào)查員工基本信息應(yīng)該從以下幾個(gè)方面：

　　( 1)年齡是否滿16周歲。 (2)學(xué)歷、工作經(jīng)歷是否屬實(shí)。

　　勞動(dòng)者提供虛假的學(xué)歷或工作經(jīng)歷，存在欺詐的行為，企業(yè)可以解除勞動(dòng)合同并不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。企業(yè)在招聘時(shí)應(yīng)該嚴(yán)格審查應(yīng)聘員工的學(xué)歷等信息，可以要求應(yīng)聘員工簽訂誠(chéng)信承諾書，如果提供的信息不屬實(shí)，可以要求該應(yīng)聘員工承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　(3)是否與其他企業(yè)存在未到期的勞動(dòng)合同

　　在我國(guó)法律框架下，雙重勞動(dòng)關(guān)系是不被承認(rèn)的。我國(guó)《勞動(dòng)合同法》第91條規(guī)定，用人單位招用與其他用人單位尚未解除勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，給其他單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。因此，企業(yè)為防范這種風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)該檢查該應(yīng)聘員工與先前單位解除或終止勞動(dòng)合同的證明，方可與其簽訂勞動(dòng)合同，錄用該員工。

　　(4)是否存在潛在疾病

　　實(shí)踐中，很多企業(yè)在招聘員工時(shí)，很少要求員工提供身體狀況的證明，也不會(huì)安排員工進(jìn)行嚴(yán)格的體檢。勞動(dòng)合同簽訂后，在履行勞動(dòng)合同過(guò)程中才發(fā)現(xiàn)該員工先前存在疾病或者職業(yè)病。這樣做的風(fēng)險(xiǎn)在于：我國(guó)法律規(guī)定，勞動(dòng)者只要與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，就至少享有3個(gè)月的醫(yī)療期，醫(yī)療期內(nèi)的工資不得少于合同約定工資的70%，并且醫(yī)療期內(nèi)不得解除勞動(dòng)合同。而醫(yī)療期滿后按照我國(guó)《勞動(dòng)合同法》第40條規(guī)定，也是需要調(diào)整工作崗位，如果該員工仍不能從事該調(diào)整后的工作的，單位提前一個(gè)月通知或者額外支付一個(gè)月工資才能解除勞動(dòng)合同，并且要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。因此，單位在入職前審查該應(yīng)聘員工是否存在潛在疾病是非常重要的。對(duì)于企業(yè)來(lái)說(shuō)，最好的防范措施就是要求擬招用的勞動(dòng)者提供一定資質(zhì)醫(yī)院出具的體檢證明或由用人單位提前安排擬錄用的員工進(jìn)行統(tǒng)一的身體健康檢查。

　　二、錄用條件的設(shè)定

　　錄用條件的設(shè)定對(duì)用人單位來(lái)說(shuō)，是十分重要的。按照《勞動(dòng)合同法》第39條第1項(xiàng)的規(guī)定，用人單位在試用期內(nèi)享有一項(xiàng)權(quán)利------勞動(dòng)者在試用期內(nèi)不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同并無(wú)需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。但是，這項(xiàng)權(quán)利的行使是有條件的，那就是用人單位需證明勞動(dòng)者不符合錄用條件，如果錄用條件設(shè)計(jì)的不好或者不夠明確，用人單位使用此款解除勞動(dòng)合同，就可能存在被認(rèn)定為違法解除勞動(dòng)合同的風(fēng)險(xiǎn)，可能要雙倍支付賠償金。

　　在實(shí)踐中，很多企業(yè)理所當(dāng)然的認(rèn)為，試用期可以隨時(shí)解除與勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同。這種想法是不正確的，在試用期內(nèi)，勞動(dòng)者可以提前三天通知解除勞動(dòng)合同。但是用人單位要想在試用期內(nèi)解除勞動(dòng)合同的，則需證明勞動(dòng)者不符合錄用條件。因此，用人單位應(yīng)該預(yù)先在招聘過(guò)程中設(shè)定好明確的錄用條件，用人單位在設(shè)計(jì)錄用條件是需要考慮以下幾個(gè)方面：

　　1、設(shè)定明確具體的錄用條件，要使錄用條件具有可操作性

　　因?yàn)樵诜�律層面上用人單位要證明勞動(dòng)者不符合錄用條件，用人單位要適用該條款來(lái)保護(hù)自己的權(quán)益的話，就必須在招聘時(shí)設(shè)計(jì)明確具體的錄用條件，確定具體明確的考核目標(biāo)。如銷售等容易量化指標(biāo)的崗位，可以將一定時(shí)間內(nèi)完成一定的銷售指標(biāo)作為錄用條件;財(cái)務(wù)統(tǒng)計(jì)等對(duì)準(zhǔn)確度要求高的崗位，可以將低于一定比率的差錯(cuò)率作為錄用條件;客服等有服務(wù)對(duì)象的崗位，可以將服務(wù)對(duì)象的一定比率的滿意度作為錄用條件。總之，錄用條件的設(shè)計(jì)應(yīng)該遵循可操作性、易考核性的原則，如果沒有量化，用人單位很難證明勞動(dòng)者不符合錄用條件，就很難適用《勞動(dòng)合同法》第39條第1款來(lái)辭退不勝任工作的員工了。

　　2、錄用條件應(yīng)該事先告知?jiǎng)趧?dòng)者

　　我國(guó)法律規(guī)定，用人單位要想自己的規(guī)章制度作為裁判的依據(jù)的，應(yīng)該將規(guī)章制度告知?jiǎng)趧?dòng)者。因此，用人單位不僅應(yīng)該設(shè)計(jì)錄用條件，而且應(yīng)該將設(shè)計(jì)好的錄用條件告知錄用者。如果只是設(shè)計(jì)好錄用條件而沒有告知?jiǎng)趧?dòng)者的話，是無(wú)濟(jì)于事的。具體的告知方法有：招聘員工時(shí)明示，并要求員工簽字確認(rèn);簽訂勞動(dòng)合同時(shí)發(fā)錄用函告知，并要求其簽字確認(rèn);在勞動(dòng)合同中明示錄用條件等。

　　總而言之，在整個(gè)招聘員工的過(guò)程中，企業(yè)要注意這些法律風(fēng)險(xiǎn)，并注意規(guī)避，最重要的是要為企業(yè)日后的招聘工作建立一套制度，遵照?qǐng)?zhí)行。

延伸閱讀：勞動(dòng)法全文、勞動(dòng)合同法全文

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